Clauze drag-along și tag-along sau cum să ne ordonăm relațiile într-o afacere
8 minute • Adelina Voicu • 27 decembrie 2018
Viața într-o societate nu este aproape niciodată la fel cum pornești cu gândul că se va întâmpla la momentul constituirii acesteia – pe parcurs fie vrei să pornești un nou business, fie vrei să vinzi afacerea pentru că este profitabilă sau poate nu și atunci îți dorești să ieși. În orice caz, dacă ești un asociat minoritar ți-ai dori să te protejezi de schimbări majore care pot interveni în viața societății, iar dacă te afli în postura de asociat majoritar ai vrea ca la nivel decizional să previi anumite dificultăți, cum ar fi opoziția minoritarului și să ușurezi acest proces. Cum reglementăm cel mai bine această situație? Evident, prin anumite clauze.
Care este premisa acestor clauze și de ce am avea nevoie de ele?
O situație frecvent întâlnită este cea în care se dorește vânzarea întregului pachet de părți sociale sau a unei majorități a acestora. Să luăm următorul exemplu: o societate are doi asociați, unul majoritar, iar altul minoritar, iar la un moment dat un terț este interesat să cumpere întreaga societate. În acest moment pot fi activate două mecanisme:
- Clauza drag-along îi pune la dispoziție asociatului majoritar un mecanism prin care îl poate constrânge pe asociatul minoritar să participe la vânzarea respectivă, adică minoritarul să își vândă propriile părți sociale aceluiași cumpărător.
- Clauza tag-along pe de-altă parte, îl favorizează pe asociatul minoritar, astfel încât dacă asociatul majoritar găsește un cumpărător, atunci beneficiarul clauzei are posibilitatea să pretindă asociatului său majoritar să participe și el la vânzarea inițiată de majoritar.
Care sunt avantajele clauzelor de drag-along și tag-along?
CLAUZE DRAG-ALONG
1. În cazul clauzei de drag-along premisa este că atunci când se vând toate participațiile din societate, prețul unitar al fiecărei participații este mai mare decât în eventualitatea în care se vând părți mai mici (nu toate participațiile), astfel că prețul pentru fiecare participație va fi mai avantajos într-o astfel de vânzare globală. De ce? Pentru că în multe situații chiar cumpărătorul oferă un preț mai avantajos pentru beneficiul de a achiziționa toate participațiile din societate (vânzarea ansamblului societății este mai profitabilă decât vânzarea pe bucăți).
2. Pot exista situații în care în actele constitutive/ statut sau în alte documente ale societății să existe o stipulație potrivit căreia pentru realizarea anumitor operațiuni mai importante (înstrăinarea unor active importante, vânzarea afacerii, etc.) să fie necesar acordul ambilor asociați. Într-un atare caz, asociatul minoritar se poate opune și poate bloca vânzarea ce a fost deja negociată de majoritar, iar dacă s-ar perfecta operațiunea fără acordul acestui asociat, vânzarea ar putea fi lovită de nulitate. Totuși, dacă avem o clauză de drag-along inserată în actul constitutiv sau în acordul de asociere, aceasta ar prevala față de dispoziția care cere acordul ambilor asociați, iar asociatul majoritar îl va putea forța pe cel minoritar să își vândă părțile sociale.
3. De asemenea, în general, cumpărătorul urmărește să cumpere întregul pachet de părți sociale pentru a dobândi controlul asupra societății în întregime și pentru a-și desfășura activitatea fără probleme. Pe cale de consecință, întreaga operațiune se va desfășura mai rapid atât pentru asociatul majoritar care urmărește să iasă mai repede din societate sau să vândă la un preț foarte avantajos, cât și pentru cumpărător care nu va rămâne în afacere cu un asociat minoritar care poate ridica diverse probleme.
4. Există, totuși, un avantaj și pentru asociatul minoritar, în așa fel încât această obligație pentru el să nu fie chiar atât de rea pe cât ar părea. Așa cum am arătat mai sus, acesta din urmă participă la o vânzare în aceleași condiții precum majoritarul, motiv pentru care își poate vinde părțile sociale la un preț mult mai bun, posibilitate pe care altfel nu ar fi avut-o dacă ar fi încercat să vândă doar partea sa.
CLAUZE TAG-ALONG
1. Clauza de tag-along are la bază ideea că buna funcționare a societății presupune bune raporturi între asociați. Asociatul minoritar este interesat ca asociatul său majoritar să nu-și vândă propriile părți sociale, astfel încât minoritarul să ajungă cu o persoană în societate cu care nu se poate înțelege. Astfel, dacă vânzătorul majoritar găsește un cumpărător, atunci beneficiarul clauzei are posibilitatea să pretindă asociatului său să participe la respectiva vânzare inițiată de celălalt.
2. Asociatul minoritar poate beneficia de un preț mai bun dacă intră în aceeași operațiune cu vânzătorul, decât dacă ar fi nevoit să își vândă el ulterior propriile părți sociale (mai ales în situația în care minoritarul deține un procent mic comparativ cu cel majoritar). Fără clauza de tag-along, asociatul minoritar se poate găsi în situația în care părțile sale sociale sunt devalorizate sau pentru care să nu se înghesuie niciun cumpărător.
3. Mai mult, asociatul majoritar deține o putere mai mare de negociere a condițiilor vânzării și mai ales a prețului, iar de multe ori asociații majoritari pot facilita vânzările pe piețele de capital.
Unde pot fi inserate?
Acest gen de clauze le putem regăsi, în general, fie în actul constitutiv, fie în acordul de asociere, pentru că aceste acte reglementează relațiile dintre societate și asociați, însă și relațiile dintre asociați. Vezi aici mai multe despre acordul de asociere și actul constitutiv – ce sunt, la ce servesc, avantaje ș.a..
Totuși, dacă nu există astfel de clauze în documentele menționate și asociații convin că ar dori să își reglementeze de această manieră relațiile se poate proceda:
- La modificarea actului constitutiv – este necesară o hotărâre a adunării generale a asociaților prin care să se modifice actul constitutiv în sensul introducerii uneia sau ambelor clauze, urmând ca această hotărâre împreună cu textul actului constitutiv actualizat, să fie depuse la Registrul Comerțului pentru opozabilitate față de terți;
- La modificarea acordului de asociere – se poate realiza în baza unui act adițional, de vreme ce acordul de asociere nu este un document public.
Cum redactăm aceste clauze? De ce trebuie să ținem cont?
Clauzele de drag-along și tag-along trebuie să răspundă specificului fiecărei societăți, motiv pentru care utilizarea unei clauze standard, preluată din diverse surse sau preluarea unor astfel de clauze din actele constitutive ale altor societăți având profil similar nu este o soluție indicată. De ce? Pentru că există riscul ca acestea să nu își atingă scopul, să fie formulate de așa natură în așa fel încât, raportate la specificul societății, să fie inaplicabile sau mai rău, să fie un mijloc pentru unul dintre asociați de a obține alte efecte în dauna asociatului minoritar prin interpretarea unei clauze având un caracter obscur sau prea larg. Pentru aceste motive, este bine ca asociații să apeleze la o persoană specializată căreia să îi expună cum doresc în concret să își reglementeze relațiile, astfel încât clauzele respective să reflecte întocmai așteptările lor, mai ales când vine vorba de aspecte ce țin de actul constitutiv sau de acordul de asociere care stau la temelia funcționării societății.
Cu toate acestea, așa cum rezultă din specificul lor, clauzele de drag-along/ tag-along ar trebui să cuprindă cel puțin:
- ipoteza cumpărării de către terț a cel puțin 50,1% din totalul părților sociale;
- termenul în care asociatul majoritar/ minoritar își poate exercita opțiunea de a-l atrage/ de a interveni la/în vânzarea negociată;
- alte limitări negociate în prealabil de asociați cu privire la prețul ofertat de terțul cumpărător sau cu privire la procentul pe care trebuie să îl aibă asociatul care beneficiază de acest drept și alte aspecte, după caz.
Vezi și: https://linkilaw.com/blog/tag-along-drag-along-rights-explained
