Achiziții publice: exigența de a solicita contractantului să executa partea principală a lucrării
7 minute • Ana-Maria Udriste • 29 aprilie 2017
Curtea de Justiție, într-o hotărâre din 14 iulie 2016 (C-406/14), a apreciat că unei autorități contractante nu i s-a permis să solicite o dispoziție generală în specificațiile licitației pentru un contract de achiziții publice, că cel care a fost atribuit contractul trebuie să se efectueze un procentaj abstract al pieței.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:
1) Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 2083/2005 al Comisiei din 19 decembrie 2005, trebuie interpretată în sensul că o autoritate contractantă nu este autorizată să solicite, printr‑o clauză din caietul de sarcini al unui contract de achiziții publice de lucrări, ca viitorul adjudecatar al acestui contract să execute prin mijloace proprii un anumit procentaj din lucrările care fac obiectul contractului menționat.
2) Articolul 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 coroborat cu articolul 2 punctul 7 din acest regulament trebuie interpretat în sensul că faptul că o autoritate contractantă a impus, în cadrul unui contract de achiziții publice de lucrări privind un proiect care beneficiază de o asistență financiară din partea Uniunii, ca viitorul adjudecatar să execute prin mijloace proprii cel puțin 25 % din aceste lucrări, cu încălcarea Directivei 2004/18, constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7, care justifică necesitatea aplicării unei corecții financiare în temeiul articolului 98 menționat, în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă. Cuantumul acestei corecții trebuie determinat ținând seama de toate împrejurările concrete care sunt relevante din perspectiva criteriilor menționate la alineatul (2) primul paragraf al articolului 98 din regulamentul menționat, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea sa și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză.
Într-o decizie recentă din 05 aprilie 2017 (C-298/15), Curtea de Justiție a constatat de asemenea că o dispoziție de drept național care prevede că în cazul în care se recurge la subcontractanți pentru executarea unei piață publică, contractantul (nu subcontractant) trebuie să realizeze partea principală a lucrării încalcă dreptul Uniunii Europene. Acest lucru a fost considerat în ciuda faptului că contractul în cauză a avut o valoare mai mică decât pragurile prevăzute de directiva în cauză, și anume Directiva 2004/17/CE.
Cu toate acestea, Curtea califică această poziție afirmând că o astfel de restricție poate, în unele cazuri, să fie justificată dacă urmărește un obiectiv legitim de interes general (cum ar fi executarea corespunzătoare a muncii) și că respectă principiul proporționalității, care ar trebui să fie în mod natural evaluată de la caz la caz.
Curtea de Justiție a hotărât, de asemenea, în aceeași hotărâre cu privire la legalitatea unei dispoziții atât în legislația națională (lituaniană) achiziții și specificațiile ofertei, care impune în cazul depunerii unei oferte de către un consorțiu, care este contribuția fiecărui membru al acesteia, pentru a îndeplini cerințele aplicabile capacității profesionale, se potrivesc în mod proporțional cu partea lucrării de executa efectiv ce ii este atribuită din lucrare.
În acest caz, autoritatea contractantă în cauză ar fi dorit să evite un ofertant care încearcă să argumenteze, în etapa ofertei sale, capacitatea pe care el nu intenționează să folosească, și invers, accesul unui ofertant pe piață și posibilitatea de a efectua o parte din munca, dar care nu are capacitatea și resursele necesare pentru buna desfășurare a activității.
La această întrebare, Curtea de Justiție a hotărât că era posibil, având în vedere natura tehnică și importanța muncii implicate pentru a rula, executarea corespunzătoare a acestor cerințe, în cazul depunerii o ofertă de către un consorțiu, fiecare dintre membrii consorțiului execută sarcini specifice pentru propria capacitate profesională.
Cu toate acestea, această clauză prevede că există o corespondență pur matematică între contribuția fiecăruia dintre membrii în cauză care să îndeplinească cerințele aplicabile de competență profesională, precum și cota de locuri de muncă pe care toată lumea este hotărâtă să realizeze în cazul atribuirii contractului. Curtea a observat că o astfel de cerință nu ia în considerare natura sarcinilor care trebuie îndeplinite de către fiecare membru al consorțiului sau abilitățile tehnice specifice pentru fiecare dintre ele.
Ca urmare a avizului Avocatului General, Curtea a considerat că un consorțiu trebuie să fie liber pentru a îndeplini în mod colectiv cerințele pentru capacitate profesională (inclusiv experiența) și apoi să fie capabil să specifice modul în care diferite sarcini de contract au fost executate, pe care autoritatea poate solicita apoi să le verifice. Cerința „aritmetică“ utilizată aici, mai generală, a fost considerată ca o restricție nejustificată privind libera prestare a serviciilor și libertatea de stabilire.
În mod similar, și mai ales ca cerința nu a fost legată de activitatea sau serviciile care urmează să fie efectuate, acest lucru nu împiedică unul dintre membrii consorțiului să efectueze sarcini specifice, pentru care acesta de fapt nu posedă nici experiența și nici capacitățile necesare.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a cincea) declară:
1) În ceea ce privește un contract de achiziții publice care nu intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1336/2013 al Comisiei din 13 decembrie 2013, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, articolele 49 și 56 TFUE trebuie să fie interpretate în sensul că se opun unei dispoziții dintr‑o reglementare națională cum este articolul 24 alineatul 5 din Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Legea Republicii Lituania privind achizițiile publice), care prevede că, atunci când se recurge la subcontractanți pentru executarea unui contract de lucrări, ofertantul câștigător este obligat să realizeze el însuși lucrările principale, astfel cum sunt definite de entitatea contractantă.
2) În ceea ce privește un astfel de contract de achiziții publice, principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care decurg îndeosebi din articolele 49 și 56 TFUE trebuie să fie interpretate în sensul că nu se opun ca entitatea contractantă să modifice după publicarea anunțului de participare o clauză din caietul de sarcini referitoare la condițiile și la modalitățile de cumul al capacităților profesionale, cum este clauza 4.3 în discuție în litigiul principal, cu condiția, în primul rând, ca modificările efectuate să nu fie atât de semnificative încât să atragă potențiali ofertanți care, în lipsa acestor modificări, nu ar fi în măsură să depună o ofertă, în al doilea rând, ca modificările menționate să facă obiectul unei publicități adecvate și, în al treilea rând, ca ele să intervină anterior depunerii ofertelor de către ofertanți, ca termenul de depunere a acestor oferte să fie prelungit atunci când modificările în cauză sunt importante, ca durata prelungirii respective să depindă de importanța modificărilor menționate și ca această durată să fie suficientă pentru a permite operatorilor economici interesați să își adapteze oferta în consecință, aspecte care trebuie verificate de instanța de trimitere.
3) Articolul 54 alineatul (6) din Directiva 2004/17, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul nr. 1336/2013, trebuie să fie interpretat în sensul că se opune unei clauze a unui caiet de sarcini cum este clauza 4.3 în discuție în litigiul principal, care, în cazul depunerii unei oferte comune de către mai mulți ofertanți, impune ca aportul fiecăruia dintre ei pentru a îndeplini cerințele aplicabile în materie de capacități profesionale să corespundă în mod proporțional părții din lucrări pe care o va executa efectiv dacă i se atribuie contractul în cauză.
