⬅ ÎNAPOI

5 clauze care atenuează riscurile afacerii tale în relația cu partenerul comercial

5 clauze parteneri comercialiFotografie creată de RODNAE Productions, de la Pexels

Când ai o firmă și urmărești să contractezi cu o nouă persoană – fizică sau juridică – trebuie să fii precaut. Începi cu procesul de due dilligence, evaluezi riscurile și identifici punctele slabe ale viitorului partener comercial. Luând totul în considerare, crezi că faci alegerea potrivită. Care ar trebui să fie totuși următorul pas? Orice raport de due dilligence, sau cum îi mai spun unii, “căutare minuțioasă pe Google”, ar trebui să fie urmat de încheierea unui contract “bespoke”, adică care să fie adaptat relației comerciale pe care o stabiliți.

Prin parteneri comerciali ne referim la furnizori, investitori, distribuitori, agenți și consultanți cu care firma ta colaborează pentru diverse bunuri și servicii. În dreptul anglo-saxon sunt cunoscuți sub denumirea de “terți”, adică acele persoane fizice sau juridice care reprezintă o companie într-o relație de afaceri și care au putere de reprezentare și prerogativa de a obliga compania respectivă prin actele juridice pe care le încheie în numele ei.

Programele de due diligence sunt concepute pentru a identifica și a atenua riscurile potențiale asociate relațiilor inițiale cu partenerii comerciali. Cu toate acestea, nu putem vorbi de tranzacții sau investiții avantajoase, dacă constatările din raportul de due dilligence nu sunt urmate de integrarea în contracte a unor clauze care să atenueze riscurile rezultate din executarea contractului.  

Clauzele privind drepturile și obligațiile părților, standardele de performanță, obiectul și valoarea contractului, termenul, clauza de confidențialitate, clauze privind proprietatea intelectuală și protecția datelor cu caracter personal, legea aplicabilă contractului și jurisdicția, angajamentul de a respecta normele legale și standardele internaționale, etica afacerii și programul de compliance al firmei tale, precum și toți ceilalți termeni ai unui contract ar trebui să fie clare de la bun început și să fie inserate în contract într-o manieră care să nu lase loc de interpretări.

În timp ce unele prevederi contractuale vor reflecta dinamica unică pe care o ai cu partenerul tău comercial, există, credem noi, câteva clauze “sine qua non” pe care ar trebui să le inserezi în toate contractele firmei tale ca să nu ai dureri de cap mai târziu.

1. Cesiunea obligațiilor și subcontractarea

Pentru început, ar prinde bine o clauză cu privire la cesiunea obligațiilor și posibilitatea de a subcontracta. Probabil nu îți dorești ca o persoană de care n-ai mai auzit în viața ta să facă ceea ce trebuia cocontractantul tău în locul lui. La o adică, tu vrei alea 100 de vulpi polare de la distribuitorul X, nu de la distribuitorul Y. E o chestiune de principiu, tu ai contractat cu o anumită persoană având în vedere capacitățile sale, solvabilitatea și încrederea pe care ți-o inspiră.  

În sistemul de drept român, legiuitorul admite posibilitatea preluării de datorie sau a cesiunii obligației, individual sau în contextul unei cesiuni de contract sau de poziție contractuală. În acest caz, este oricum inadmisibilă transmiterea obligației fără consimțământul creditorului, așadar partenerul tău comercial va trebui să îți ceară acordul dacă vrea să îți pună pe masă o altă persoană care să execute obligațiile în locul lui și el să iasă din peisaj.

Spre exemplu, să presupunem că vrei să cumperi 100 de vulpi polare și închei un contract de vânzare cu X. La un moment dat, nu mai vrea/nu mai poate X să îți dea alea 100 de vulpi polare și îl bagă pe Y la înaintare, că și Y e crescător de vulpi polare și poate să îți dea 100, dar, vezi tu, poate vulpile lui Y sunt mai mici, au blana mai rară etc., cine știe ce primești, dar, în baza legii, X trebuie să îți ceară acordul înainte de schema asta.  

Subcontractarea reprezintă o altă poveste. În acest caz, produsul sau serviciul pentru care ai contractat nu mai este oferit de către partenerul tău contractual, ci de către un terț cu care partenerul tău contractual a subcontractat în acest scop. Spre exemplu, în ceea ce privește contractul de furnizare, subcontractarea este permisă, de regulă, și poate să vizeze în tot sau în parte bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului inițial.

Să zicem că cele 100 de vulpi polare reprezintă obiectul derivat al unui contract de furnizare. Poate X nu are posibilitatea de a crește 100 de vulpi polare din lipsă de spațiu, dar subcontractează cu Y pentru a crește el 50 dintre ele, iar apoi ți le face pachet frumos și ți le trimite. E corect așa? Nici măcar nu te-a întrebat și nici nu trebuia să te întrebe. Tu voiai 100 de vulpi de la X, nu doar 50 și celelalte 50 de la cine o fi.

Despăgubirile prevăzute în contract pentru neexecutarea conformă a obligațiilor sau faimoasa clauză penală nu au un efect disuasiv suficient de puternic, prin urmare, nu îl vor împiedica pe cocontractantul tău să își transmită sau să își delege atribuțiile. 

Nu te baza pe prevederile legii, care pot fi sau nu în favoarea ta. Introdu în contract o clauză care interzice cesiunea obligațiilor cocontractantului și subcontractarea totală sau parțială fără consimțământul tău prealabil.

2. Prezentarea periodică a unor rapoarte de activitate și dreptul la audit

Contractul ar trebui să includă și o clauză privind responsabilitatea partenerului tău comercial de a prezenta rapoarte periodice și rapoarte la cerere, inclusiv cât de des ar trebui acestea întocmite și ce ar trebui să conțină rapoartele.

În ceea ce privește conținutul rapoartelor periodice de activitate ale partenerului tău comercial, ar trebui ca acestea să conțină informații privind:

  • nivelul de performanță;
  • conformitatea cu standardele companiei tale și cu reglementările în vigoare;
  • situația financiară a acestuia;
  • orice acțiune penală pusă în mișcare împotriva cocontractantului tău pe parcursul colaborării și orice amenzi contravenționale primite în această perioadă;
  • orice schimbări majore în organizarea partenerului tău comercial ar trebui dezvăluite, precum schimbări în structura boardului sau a administratorului.

Rapoartele la cerere ar trebui să fie pregătite într-o perioadă limitată de timp, adică îi ceri azi partenerului tău comercial anumite informații și într-un timp scurt trebuie să ți le pună la dispoziție. Acestea ar trebui să includă informații detaliate cu privire la aspecte specifice care pot constitui un risc pentru compania ta sau care vă pot afecta relația de afaceri. În orice caz, trebuie să ai în vedere permanent ce riscuri îți dorești să eviți și să îți adaptezi planul în funcție de riscurile nou identificate. 

Trebuie să te asiguri că aceste rapoarte sunt pregătite de firme de audit independente și autorizate. Cu toate acestea, trebuie să ai în vedere că se poate ca firmele de audit să nu fie suficient de familiarizate cu nevoile companiei tale și cu riscurile pe care dorești tu să le eviți și să își focuseze atenția asupra unor zone care nu prezintă interes pentru tine. Din acest motiv, ar fi ideal ca să inserezi în contract și o clauză care oferă companiei tale dreptul de a audita partenerul comercial. Dreptul la audit sună destul de impunător și represiv, dar vorba aceea, există trei feluri de ignoranță:

a nu ști ceea ce ar trebui să știi, a ști rău ceea ce știi, a ști ceea ce nu ar trebui să știi.

Planul tău de gestionare a riscurilor necesită o monitorizare și o evaluare continuă pe parcursul colaborării cu partenerii comerciali, iar, în aceste condiții, dreptul la audit este un “sine qua non”.

3. Încetarea și reînnoirea contractului

Clauzele privind încetarea contractului sunt ieșirea ta de urgență în caz de incendiu. A se citi “incendiu” ca riscuri potențiale care ți-au scăpat controlului direct sau atunci când riscul devine mai mare decât recompensa și o relație de afaceri cu partenerul tău comercial nu mai este avantajoasă pentru tine. 

O clauză de încetare a contractului ar trebui să precizeze în mod clar circumstanțele care îți oferă dreptul de a denunța unilateral contractul imediat sau într-un termen rezonabil după o notificare prealabilă, fără nicio obligație la despăgubiri, deoarece a aștepta sfârșitul perioadei contractuale pentru a nu mai colabora cu partenerul comercial este uneori fatidic. 

Circumstanțele care dau efect clauzei de încetare a contractului pot fi: 

  • neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate de partenerul comercial
  • îndeplinirea acestora cu nerespectarea standardelor contractuale, 
  • schimbarea conducerii partenerului comercial
  • nerespectarea reglementărilor aplicabile și a standardelor internaționale
  • falimentul
  • starea de insolvență sau condamnarea definitivă a unui stakeholder sau a directorilor / a administratorului partenerului comercial pentru o infracțiune gravă.

Stakeholderii reprezintă persoanele fizice sau juridice care au un raport juridic cu o anumită firmă – spre exemplu, au încheiat contracte cu aceasta – ori care sunt direct afectate de activitatea economică unei firme, drept urmare aceștia își doresc ca afacerea să aducă profit, firma să își desfășoare operațiunile legal si să se mențină pe piață, pentru că și ei au de câștigat într-o oarecare măsura de pe urma ei. Stakeholderii sunt asociați, acționari, angajați, investitori, furnizori, distribuitori, clienți, comunități locale etc.

Activarea clauzei de încetare a contractului poate varia de la caz la caz.

De exemplu, dacă partenerul tău comercial nu își execută obligațiile îi poți trimite o notificare prealabilă în care îi ceri să înceapă executarea și îi acorzi un nou termen sau dacă își îndeplinește obligațiile în mod defectuos, îi acorzi un timp de remediere a acestor neconformități. Important este să fim flexibili, nu trebuie ca micile derapaje care pot fi rezolvate să ducă în mod automat la încetarea contractului.

Clauza de încetare a contractului trebuie să definească în mod clar ce constituie o “neîndeplinire a obligațiilorobligațiior contractuale”, o “îndeplinire neconformă a obligațiilor contractuale” sau o “încălcare a contractului” de orice fel.

Uite mai jos un model:

În cazul neîndeplinirii obligațiilor asumate de către Prestator la punctele 1,2 și 3 din acest Contract, Beneficiarul va trimite acestuia o notificare prin care i se aduce la cunoștință de neîndeplinire. Notificarea va cuprinde un termen rezonabil, dar nu mai mult de 15 zile de la primire pentru ca Prestatorul să remedieze deficiențele semnalate de Beneficiar. În cazul în care Prestatorul nu își aduce la îndeplinire obligațiile în termenul prevăzut în notificare, Beneficiarul are dreptul de a rezilia Contractul, cu plata unor daune despăgubiri de către Prestator.

Un alt lucru de avut în vedere pe lângă clauza de încetare a contractului și oarecum în vecinătatea acesteia este clauza de reînnoire a contractului. Clauzele de reînnoire tacită sau automată a contractului ar trebui evitate, cu toate că poate îți dorești ca să îți păstrezi dreptul de a reînnoi contractul la cererea ta.

Economia, politica, legislația, organizarea internă a partenerului tău comercial, situația lui financiară și poziția în piață sunt supuse schimbării. La sfârșitul perioadei contractuale, există posibilitatea ca partenerul tău comercial să nu se mai ridice la standardele tale și raportul de due dilligence pe care l-ai făcut la început nu mai reflectă situația prezentă. Din acest motiv, atunci când concepi o clauză de reînnoire a contractului aceasta ar trebui să prevadă dreptul tău de a reface raportul de due dilligence, care permite companiei tale să identifice și să evalueze noile riscuri și schimbări, înainte de a reînnoi contractul la cererea ta.  

Uite mai jos un model:

Contractul se încheie pentru o durată de 24 de luni de la momentul semnării sale de către ultima Parte. În cazul în care niciuna din Părți nu trimite o notificare de încetare cu cel puțin 30 de zile înainte de termenul inițial prevăzut în Contract, Contractul se va considera reînnoit automat, în aceleași condiții, pentru o durată egală cu cea inițială.

4. Despăgubiri și clauza penală

Este bine să ai o abordare bazată pe risc, pentru că mereu pot să intervină circumstanțe de natură să îți afecteze colaborarea cu partenerul comercial. Clauzele privind acordarea de despăgubiri în caz de neexecutare sau de executare defectuoasă a contractului îți țin partenerul comercial să repare prejudiciile cauzate, să acopere pierderile și alte cheltuieli care apar direct sau indirect din neîndeplinirea sau îndeplinirea neconformă a obligațiilor sale contractuale. 

O clauză de despăgubire trebuie să prevadă în special faptul că partenerul tău comercial va fi responsabil și de plata amenzilor administrative, de procesele penale și de investigațiile efectuate de diverse autorități care apar ca urmare a neglijenței sale. Cu toate acestea, o astfel de clauză nu te protejează în mod garantat de acuzațiile și sancțiunile la care compania ta este expusă în caz de încălcări ale legislației din domenii special reglementate, cum ar fi protecția datelor cu caracter personal și domeniul concurenței, unde poți răspunde și tu în baza legii, nu doar partenerul contractual.

În timp ce o clauză privind despăgubirile îți asigură o compensare a prejudiciilor și a altor cheltuieli rezultate de pe urma neglijenței partenerilor comerciali, o clauză penală îți permite să primești de la partenerul tău contractual o sumă determinată de bani în caz de neexecutare sau neexecutare conformă a contractului, chiar și în cazul în care nu suferi niciun prejudiciu de pe urma acestui derapaj. Clauza penală poate fi aplicată în orice moment, chiar dacă nu au apărut daune sau pierderi, întrucât singura sa condiție prealabilă este încălcarea de către debitor tău a unei prevederi contractuale specifice, spre deosebire de clauza privind despăgubirile, care este condiționată de producerea unui prejudiciu. 

Uite mai jos un exemplu:

Pentru încălcarea de către Prestator a oricăreia dintre obligațiile prevăzute la punctele 1, 2 și 3 de mai sus, Prestatorul va plăti către Beneficiar suma de 3.000 euro pentru fiecare încălcare, fără a fi necesară punerea în întârziere a Prestatorului sau orice altă formalitate de ordin administrativ sau judiciar de către Beneficiar, alta decât simpla notificare scrisă transmisă de către Beneficiar către Prestator.

Pentru ca această clauză penală să nu fie exorbitantă și să înlături riscul de a fi cenzurată de o instanță, trebuie să ai în vedere ca aceasta să fie declanșată de încălcarea anumitor prevederi contractuale mai importante pentru tine, nu pentru orice prevedere contractuală. Această clauză trebuie să aibă și un cuantum rezonabil, care să nu fie disproporționat în raport de potențialele riscuri și prejudicii prevăzute de părți la încheierea contractului. Totuși, valoarea unei clauze penale ar trebui să descurajeze partenerul tău contractual de la neîndeplinirea obligațiilor fiind suficient de oneroasă, prevenind o abordare după modelul “mai bine plătesc clauza penală decât să execut obligația, că ies mai ieftin”.

Citește și: Ce faci când un client nu plătește?

5. Clauza de compliance (sau de conformitate)

Legislația este concepută de o manieră generală, abstractă și obligatorie, iar uneori poate fi dificil să identifici ce înseamnă să te conformezi acesteia, iar ceea ce poți să faci sau să nu faci este neclar. Fiecare companie ar trebui să aibă o etică după care se conduce în afaceri și un program performant de compliance cu legislația în vigoare, fie că vorbim de reglementări naționale sau internaționale. Prin urmare, poți să inserezi în contract o clauză de compliance sau de conformitate prin care să te asiguri că și persoana cu care contractezi se conduce după aceleași principii ca tine, adică respectă legea și modul în care afacerea ta operează. Este responsabilitatea ta să îți informezi partenerul comercial în legătură cu etica în afaceri, programul tău de compliance, coduri de conduită internă, proceduri și principii.  

În anumite situații impuse de natura relației contractuale, atunci când vorbim de încheierea contractelor de agenție sau de subcontractări, unde răspunderea companiei tale poate fi angajată direct atunci când cocontractantul face ceva greșit, poți organiza cursuri / traininguri de etica afacerilor și compliance pentru personalul partenerului tău comercial în ideea de a înlătura o parte din aceste riscuri.

Clauza de compliance trebuie să îi impună partenerului tău comercial să respecte toate reglementările naționale sau internaționale aplicabile relației voastre de afaceri și reprezintă o necesitate atunci când compania ta operează în domenii reglementate, precum sănătatea sau științele naturale. 

Spre exemplu, dacă ai semnat până acum contracte cu societăți internaționale, ai văzut că dai la un moment un fel de declarație că aderi la politicile acestora de bună practică și că te asiguri să respecți anumite prevederi în domeniu. Ei bine, acestea sunt clauzele de conformitate, care pot fi clauze contractuale în contracte sau anexe de sine stătătoare, parte din contract.


La avocatoo suntem specializați în dreptul afacerilor și mergem pe ideea de „a face” în loc să punem bețe în roate. Afacerea ta trebuie protejată. Scrie-ne și hai să afli mai multe despre ce putem face pentru tine.

    Lasă un răspuns

    Adresa ta de email nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate cu *

    Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.