CJUE întărește regulile anticoncurențiale privind gun jumping
8 minute • Anca-Teodora Hrițcu • 19 ianuarie 2022
Pe 22 septembrie 2021, CJUE a pronunțat o hotărâre mult așteptată în cauza Altice v. Comisia Europeană (T-425/18). Acest caz a fost un recurs formulat de Altice la o decizie a Comisiei Europene (CE) din 2018, care a impus companiei o amendă de 124,5 milioane Euro pentru implementarea achiziției PT Portugalia din 2015 înainte de notificarea și aprobarea Comisiei Europene, încălcând articolul 4 (1) și articolul 7 (1) din Regulamentul UE privind concentrările economice (EUMR – EU Merger Regulation), care impunea societății Altice să notifice achiziția PT Portugalia și să nu implementeze tranzacția înainte de a fi obținută aprobarea necesară (obligația de suspendare).
Ce înseamnă gun jumping?
Termenul „gun-jumping” este termenul folosit pentru a se referi la o varietate de acțiuni pe care părțile care încheie o concentrare (concentrările economice sunt operațiuni care se pot realiza pe calea fuzionării sau a dobândirii, direct sau indirect, a controlului unuia sau mai multor agenți economici) le-ar putea întreprinde pentru a facilita concentrarea și a accelera integrarea companiilor.
Deși nu există o definiție clară în dreptul UE, acest concept se referă la două încălcări conexe ale EUMR (EU Merger Regulation) :
- obligația de a notifica Comisiei Europene concentrările care au o dimensiune UE înainte de punerea lor în aplicare (articolul 4 alineatul (1));
- obligația de a nu implementa astfel de concentrări până când acestea nu au fost aprobate și nu au fost declarate compatibile cu piața comună (articolul 7 alineatul (1)); Comisia poate acorda totuși o derogare de la această obligație (articolul 7 alineatul (3));
Ce s-a întâmplat în cauză?
Altice a obținut o reducere a amenzii, dar Curtea a menținut în mare măsură constatările de fond ale Comisiei. În special, Curtea a menținut concluzia CE conform căreia următorul comportament al Altice ar trebui considerat ca reprezentând gun jumping:
- semnarea unui acord de tranzacție care conținea drepturi de consimțământ înainte de închidere, care au fost percepute pentru a acorda Altice posibilitatea de a exercita o influență decisivă asupra PT Portugalia; și
- influența asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugalia între semnare și închidere, cum ar fi campaniile de promovare, acordurile de distribuție și anumite tipuri de contracte cu clienții, care a fost percepută ca exercițiul efectiv de influență decisivă.
În plus, Curtea a constatat că schimbul sistematic și extins de informații sensibile din punct de vedere comercial între PT Portugal și Altice „a contribuit la” stabilirea unei încălcări privind gun jumping, fără a se pronunța în mod clar dacă schimbul de informații poate constitui gun jumping în mod independent, în absența altor măsuri.
Decizia Altice din 2018 a CE a fost adoptată înainte de hotărârea Curții de Justiție din 2018 într-un alt caz de gun jumping, respectiv Ernst & Young P/S v. Konkurrencerådet (C-633/16), care ar putea fi interpretat ca definind noțiunea de gun jumping mai restrâns decât aceasta a fost interpretată de CE. Hotărârea Altice a Curții este semnificativă prin faptul că susține, în esență, interpretarea largă a CE privind gun jumping și respinge argumentul potrivit căruia această interpretare este incompatibilă cu hotărârea EY. În măsura în care consilierii interpretaseră anterior hotărârea EY ca oferind o interpretare mai restrictivă a obligației de suspendare, această abordare va trebui să fie ajustată în lumina hotărârii Altice.
De ce a fost necesară clarificarea și întărirea regulilor anticoncurențiale?
Opinia larg împărtășită după publicarea hotărârii EY din 2018 a fost că CJUE a definit obligația de suspendare într-un mod mai restrictiv decât a fost asumat anterior de CE în practica sa administrativă, afirmând că obligația de suspendare nu poate fi extinsă la „tranzacții care nu contribuie la realizarea unei concentrări”, adică la acțiuni care nu prezintă nicio „legătură funcțională directă” cu o „schimbare durabilă a controlului asupra uneia dintre întreprinderile vizate de concentrarea respectivă”. CJUE a motivat că domeniul de aplicare al regulamentului privind controlul concentrărilor se limitează la „concentrările care au un efect asupra structurii concurenței”, dar că acțiunile care nu au astfel de efecte structurale pot fi încă cuprinse în temeiul articolului 101 TFUE.
Prin urmare, după hotărârea EY, a existat o întrebare dacă drepturile cumpărătorului privind consimțământul cu privire la un anumit comportament țintă în perioada de timp limitată dintre semnare și închidere pot fi considerate că „contribuie la o schimbare de durată a controlului țintei.”, sau dacă astfel de drepturi de consimțământ ar trebui mai degrabă evaluate exclusiv în raport cu criteriul de referință al articolului 101 TFUE. Din același motiv, s-ar putea pune la îndoială dacă „exercitarea efectivă” a influenței decisive poate fi calificată ca gun-jumping. Într-adevăr, „exercițiul efectiv” presupune „control”, respectiv capacitatea de a exercita o influență decisivă, dar nu „contribuie” strict vorbind la crearea capacității de a face acest lucru, cu atât mai puțin pe o bază durabilă. În plus, a rămas loc de clarificări referitor la schimbul de informații care ar putea constitui gun-jumping în conformitate cu standardul EY, pe baza faptului că nu este evident dacă schimbul de informații contribuie la dobândirea controlului pe o bază durabilă sau nu. În plus, în hotărârea EY, CJUE nu s-a pronunțat cu privire la circumstanțele în care astfel de drepturi (chiar dacă contribuie la schimbarea controlului) pot fi justificate.
Ce a decis CJUE?
Prin hotărârea sa din 22 septembrie 2021 în cauza T‑425/18, CJUE susține poziția Comisiei. Hotărârea Curții oferă îndrumări cu privire la o serie de probleme juridice cheie, cum sunt următoarele:
- Articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din EUMR urmăresc obiective autonome – Prin aceste două dispoziții, EUMR urmărește să permită atingerea a două obiective autonome în contextul sistemului „one-stop shop”. În consecință, în speță, în cazul în care o întreprindere notifică o concentrare înainte de a o pune în aplicare în temeiul articolului 4 alineatul (1) din RMUE, se poate invoca încălcarea articolului 7 alineatul (1) ;
- CJUE a recunoscut că obligația de suspendare nu interzice acordurile înainte de închidere care sunt necesare pentru (i) a se asigura că valoarea țintei este păstrată, sau (ii) pentru a evita compromiterea integrității comerciale a țintei. Cu toate acestea, CJUE a constatat că acordurile restrictive care i-au acordat lui Altice posibilitatea de a-și exercita o influență decisivă înainte de închidere au fost prea ample și nu au fost necesare pentru a menține valoarea activității PT Portugalia. Convențiile de dinainte de închidere i-au permis lui Altice să influențeze deciziile legate de trei domenii:
- Conducerea superioară a PT și numirea, demiterea sau modificările contractelor acestuia.
- Modificări ale politicii de prețuri a PT și ale termenilor și condițiilor standard.
- Introducerea, rezilierea sau modificarea unei game largi de contracte ale PT.
- Simpla posibilitate de a exercita o influență decisivă înainte de încheierea unei concentrări constituie gun-jumping ;
- Mai multe situații în care schimburile de informații au contribuit la constatarea că a fost exercitată o influență decisivă – CJUE a susținut poziția Comisiei, constatând că au existat mai multe situații în care Altice și-a exercitat efectiv o influență decisivă prin intervenția în activitatea obișnuită a PT Portugalia. De exemplu, Altice a dat instrucțiuni către PT cu privire la o campanie de promovare, a consiliat PT cu privire la strategia de selectare a anumitor furnizori și a consiliat PT în timpul negocierilor cu un partener de afaceri important, Altice a solicitat și a primit informații extrem de sensibile din punct de vedere comercial de la PT etc.
În cele din urmă, CJUR a fost de acord cu o reducere cu 10% a amenzii aplicate Altice legată de faptul că nu a notificat tranzacția la timp, deoarece Altice a avertizat în prealabil comisia despre acest lucru. CJUE a redus astfel amenda aplicată de Comisie pentru Altice de la 124,5 milioane la 118,2 milioane de euro. Totuși, amenda rămâne cea mai mare pe care Comisia a aplicat-o pentru gun jumping.
Având în vedere apariția constantă a unor noi cazuri de gun jumping, hotărârea CJUE în cauza Altice transmite un mesaj clar asupra tendinței autorităților de concurență de a avea poziții mai dure în privința gun jumping în ultimii ani.
Regulile anticoncurențiale sunt foarte fine și de cele mai multe ori tindem să trecem cu vederea anumite aspecte, pentru că ”oricum se vor implementa”. Dacă se implementează prea repede, este posibil să … ne mai luăm o amendă. Programează o întâlnire cu specialiștii noștri în dreptul concurenței și asigură-te că afacerea ta este protejată.
