Contracte de achizitii publice de lucrari, de bunuri si de servicii. CJUE. Concluziile avocatului general
14 minute • Raluca Dumitrascu • 07 mai 2017
Intrebare preliminara – Contracte de achizitii publice de lucrari, de bunuri si de servicii – Directiva 2004/18/CE – Contracte publice in sectoarele apei, energiei, transporturilor si telecomunicatiilor – Directiva 2004/17/CE – Notiunea «autoritate contractanta» – Societate al carei capital este detinut de stat prin intermediul altei societati de stat – Exceptie «in house»
Cauza C‑567/15 – UAB „LitSpecMet” vs. UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas (VLRD)
Situatia de fapt
VLRD a fost infiintata in anul 2003 ca urmare a restructurarii companiei feroviare de stat LG, sub forma de filiala a acesteia, care detine intregul sau capital social. VLRD are ca obiect de activitate fabricarea si intretinerea locomotivelor si a vagoanelor. In perioada relevanta in litigiu, comenzile efectuate de LG reprezentau aproximativ 90 % din cifra de afaceri a VLRD.
In anul 2013, VLRD a organizat o procedura de licitatie simplificata deschisa pentru achizitia de bare din metale feroase, iar procedura de atribuire s-a desfasurat conform cu reglementarile provizorii privind achizitiile adoptate de VLRD. UAB LitSpecMet a depus o oferta in cadrul procedurii de atribuire si a fost declarata castigatoare in ceea ce priveste o parte dintre livrari.
Cu toate acestea, LitSpecMet a solicitat anularea procedurii de atribuire si initierea unei noi proceduri in conformitate cu LAP. In sustinerea pretentiilor sale, aceasta a invocat, pe de o parte, faptul ca VLRD a fost infiintata pentru a satisface nevoile LG – intreprindere finantata de stat, care furnizeaza servicii publice – si, pe de alta parte, faptul ca conditiile privind prestarile de servicii si vanzarile efectuate de VLRD in favoarea societatii‑mama nu erau conforme cu conditiile de concurenta normale. In opinia LitSpecMet, toate acestea conduceau la concluzia ca activitatea desfasurata de VLRD avea scopul de a satisface nevoi de interes general fara caracter industrial sau comercial si ca, prin urmare, era vorba despre o autoritate contractanta supusa normelor privind contractele de achizitii publice.
Cadrul juridic
Directiva 2004/18
Conform art. 1 alin. (9):
„«Autorități contractante» înseamnă statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public și asociațiile formate din una sau mai multe din aceste colectivități sau unul sau mai multe organisme de drept public.
«Organism de drept public» înseamnă orice organism:
(a) constituit pentru a îndeplini în mod expres cerințe de interes general, de altă natură decât industriale sau comerciale;
(b) care are personalitate juridică;
(c) a cărui activitate este finanțată în cea mai mare parte de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public sau a cărui gestionare face obiectul controlului acestora din urmă sau al cărui consiliu de administrare, de conducere sau de supraveghere este alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public.”
Directiva 2014/24/UE
În considerentul (10) se arată că:
„Noțiunea de «autorități contractante» și, în special, noțiunea de «organisme de drept public» au fost examinate în mod repetat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. Pentru a clarifica faptul că domeniul de aplicare ratione personae al prezentei directive ar trebui să rămână neschimbat, este adecvat să se mențină definiția pe care Curtea s‑a bazat și să se încorporeze un anumit număr de clarificări oferite de jurisprudența respectivă ca o cheie a unei mai bune înțelegeri a definițiilor propriu‑zise, fără intenția de a modifica înțelegerea conceptului astfel cum a fost elaborat în jurisprudență. În acest scop, ar trebui să se clarifice că un organism care funcționează în condiții normale de piață, care urmărește obținerea unui profit și care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un «organism de drept public», deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s‑a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial.
În mod similar, condiția referitoare la originea finanțării organismului examinat a fost, de asemenea, examinată în jurisprudență, care a clarificat, între altele, că finanțarea în «cea mai mare parte» înseamnă într‑o proporție mai mare de jumătate și că o astfel de finanțare poate include plăți de la utilizatori care sunt impuse, calculate și colectate în conformitate cu normele de drept public.”
Art. 2 alin. (1) pct. 4 prevede o definitie a notiunii „organism de drept public” similara celei stabilite la art. 1 alin.(9) din Directiva 2004/18.
Art.12 alin. (1) prevede:
„Un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a) autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;
(b) peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă și
(c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate.
Se consideră că o autoritate contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, în sensul literei (a) de la primul paragraf, atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate. Un astfel de control poate fi exercitat, de asemenea, de o altă persoană juridică, ea însăși controlată în același mod de către autoritatea contractantă.”
Intrebari preliminare
„Articolul 1 alineatul (9) din Directiva 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că o societate:
– care a fost înființată de o autoritate contractantă care se angajează în activități în domeniul transportului feroviar, și anume gestionarea infrastructurii feroviare publice, transportul de pasageri și de mărfuri;
– care se angajează în mod independent în activități comerciale, stabilește o strategie comercială, adoptă decizii privind condițiile de desfășurare a activității sale (piața produselor, segmentul de clienți etc.), participă pe o piață concurențială în întreaga Uniune Europeană și în afara pieței Uniunii, oferind servicii de fabricare și de reparare a materialului rulant, și participă la proceduri de achiziții publice care au legătură cu această activitate, urmărind să obțină comenzi din partea unor terți (nu din partea societății‑mamă);
– care oferă servicii de reparare a materialului rulant fondatoarei sale pe baza unor tranzacții interne, iar valoarea acestor servicii reprezintă 90 % din întreaga activitate a societății;
– ale cărei servicii furnizate fondatoarei sale sunt destinate să asigure realizarea activității de transport de pasageri și de mărfuri a acesteia din urmă
nu trebuie considerată autoritate contractantă?”
Concluziile avocatului general
In cazul in care CJUE stabileste ca societatea trebuie considerata autoritate contractanta in imprejurarile aratate mai sus, art. 1 alin. (9) din Directiva 2004/18/CE trebuie interpretat in sensul ca societatea isi pierde calitatea de autoritate contractanta atunci cand valoarea serviciilor de reparare a materialului rulant furnizate pe baza unor tranzactii interne autoritații contractante care este fondatoarea sa scade si constituie mai putin de 90 % sau nu mai este partea principala a cifrei de afaceri totale din activitatea societății?
Intrebarile preliminare adresate de instanta a quo sunt formulate in cadrul unui litigiu in care este atacata o procedura de licitatie deschisa, desfasurata in afara domeniului de aplicare al directivelor respective, de catre o societate pe actiuni detinuta integral de compania feroviara de stat din Lituania, careia cea dintai ii furnizeaza anumite bunuri si servicii. Filiala, in pofida legaturii sale cu societatea‑mama, contesta ca ar avea calitatea de „organism public” in sensul directivelor privind achiziiile publice, deoarece nu este un organism infiintat pentru „a satisface nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial”.
Dezbaterea s‑a axat, initial, pe natura activitatii desfasurate de VLRD, pentru a se stabili dacă aceasta urmareste in mod direct sa satisfacă o nevoie de interes general, care nu are un caracter industrial sau comercial. In plus, in cursul procedurii desfasurate in fata Curtii, s‑a dezbatut daca, prin vanzarea marfurilor sau a serviciilor unei entitati (LG) care deserveste acest tip de nevoi, VLRD le satisface de asemenea in mod indirect si, prin urmare, poate fi inclusa printre autoritatile contractante, in sensul directivelor mentionate.
Prima intrebare preliminara
- Cu privire la satisfacerea directa (sau indirecta) a nevoilor de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial
Partile au convenit asupra faptului ca VLRD intrunește doua dintre cele trei conditii necesare pentru a fi calificata drept „organism de drept public”, si, prin urmare, „autoritate contractanta”. Dintre cele trei conditii, impuse in mod cumulativ, VLRD le indeplineste pe a doua și pe a treia: are personalitate juridica proprie si este evidenta interventia altui organism de drept public (LG) in ceea ce priveste finantarea sa, controlul administrarii sau compunerea organelor sale de administrare, de conducere sau de supraveghere. Cu toate acestea, exista divergente in ceea ce priveste conditia ca VLRD sa fi fost un organism „înființat pentru obiectivul specific de a satisface nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial”.
Pentru a stabili daca VLRD satisface nevoi de interes general (altele decat cele de natura industriala sau comerciala) inerente contractelor de achizitii publice de lucrari, de produse sau de servicii, analiza trebuie să se axeze, așadar, pe interpretarea Directivei 2004/18. In primul rand trebuie sa se stabileasca daca in aceasta situatie sunt satisfacute nevoi de interes general si, in al doilea rand, in cazul unui raspuns afirmativ, daca nevoile respective au in principal caracter comercial sau industrial.
„Din această perspectivă, simpla fabricare și reparare a materialului rulant în domeniul feroviar nu are drept obiectiv, în opinia noastră, satisfacerea unor nevoi strâns legate de funcționarea instituțională a statului, de promovarea și de dezvoltarea condițiilor de bunăstare socială pe care trebuie să le asigure statul sau de alte scopuri similare.”
„Gradul de conexitate și de interdependență a ansamblului de activități economice, publice și private, este atât de evident în economia de piață actuală, încât ar fi dificil de redus caracterul expansiv al „satisfacerii nevoilor de interes general” în cazul în care s‑ar admite că această noțiune trebuie să includă și activitățile private necesare, într‑o anumită măsură, pentru satisfacerea nevoilor respective. În plus, s‑ar pune problema – dificil de soluționat – a determinării măsurii în care această relație de necesitate ar fi relevantă în fiecare caz.”
Cu toate acestea, chiar daca s‑ar admite, prin ipoteza, ca activitatea desfasurata de VLRD ar avea ca obiect satisfacerea unor nevoi de interes general, nu ar fi suficient pentru a concluziona că VLRD este un „organism de drept public” in sensul Directivei 2004/18, ca urmare a faptului ca nu este suficient sa se satisfacă astfel de nevoi, fiind necesar de asemenea ca acestea sa nu aibă caracter industrial sau comercial. Potrivit jurisprudentei Curtii, pentru a le califica astfel, nevoile respective trebuie deservite in alte conditii decat cele specifice logicii pietei.
„În opinia noastră, instanța a quo este singura care poate aprecia dacă, având în vedere toate elementele de fapt și de drept relevante, VLRD satisface o nevoie de interes general fără caracter industrial sau comercial. Astfel, Curtea ar trebui, probabil, să se limiteze la a atrage atenția instanței de trimitere cu privire la faptul că aceasta trebuie să acorde o atenție deosebită printre altele nu numai aplicării condițiilor de piață în privința VLRD, ci și eventualei sale finanțări publice majoritare, scopului său lucrativ și asumării riscurilor (și a pierderilor) rezultate din administrarea ei, aspecte în privința cărora instanța menționată nu a oferit prea multe indicii și care nu pot fi ignorate cu ocazia pronunțării asupra naturii activităților societății în cauză.”
- Cu privire la satisfacerea nevoilor de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial, in cazurile de achizitie interna
Excepția in house „este justificată de faptul că o autoritate publică, care este o autoritate contractantă, are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale, și că această excepție poate fi extinsă la situațiile în care cocontractantul este o entitate distinctă din punct de vedere juridic de autoritatea contractantă, atunci când aceasta din urmă exercită asupra adjudecatarului un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și când această entitate își desfășoară activitatea în esență împreună cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o controlează”, așa încât se poate considera că, în astfel de cazuri, „autoritatea contractantă a recurs la propriile mijloace”.
Pentru aplicarea acestei exceptii, elementul determinant il reprezinta calificarea din perspectiva functionala a celor doua entitati. Trebuie sa se determina daca infiintarea VLRD drept mijloc propriu al LG, in pofida faptului ca a condus, in mod formal, la infiintarea unei entitati distincte, pare sa fi perpetuat, din perspectiva functionala, situatia anterioara. In cadrul regimului in house
„În cadrul regimului in house, autoritatea contractantă nu tranzacționează, din perspectivă funcțională, cu o altă entitate, ci, în fapt, cu ea însăși, având în vedere legătura dintre aceasta și entitatea distinctă din punct de vedere formal. În realitate, nu este vorba despre atribuirea unui contract, ci despre o simplă însărcinare sau încredințare, care nu poate fi refuzată de cealaltă „parte”, indiferent de forma în care se concretizează oricare dintre acestea.
Lipsa unei relații reale de alteritate justifică faptul că o autoritate contractantă nu este obligată să aplice procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice atunci când utilizează mijloace proprii pentru a‑și îndeplini sarcinile, cu alte cuvinte atunci când apelează la întreprinderi care, dincolo de personalitatea juridică diferită, sunt asimilate din punct de vedere material cu aceasta. Procedurile de atribuire au sens numai dacă se desfășoară între două entități diferite și autonome, deoarece, prin intermediul acestora, se urmărește tocmai stabilirea unui raport juridic (sinalagmatic) între acestea, indispensabil pentru încheierea unui contract oneros în condiții de egalitate, iar nu de dependență sau de subordonare ierarhică.”
Prin urmare, este logic ca acestea sa nu aplice procedurile formalizate de achizitii reglementate de directive relatiilor economice dintre o autoritate contractanta si o entitate subordonata acesteia, care opereaza ca un simplu instrument aflat la dispozitia sa si care este supusa aceluiasi control pe care autoritatea respectivă îl exercită asupra serviciilor sale.
Exceptia in house „s‑a putut aplica în ceea ce privește tranzacțiile dintre LG și VLRD, în condițiile menționate în decizia de trimitere, ca urmare a faptului că ambele societăți îndeplinesc criteriile jurisprudențiale la care am făcut referire anterior”.
A doua întrebare preliminară
„În cazul în care Curtea decide să răspundă afirmativ la întrebarea anterioară, astfel cum am propus, Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) solicită să se stabilească dacă o societate precum VLRD și‑ar pierde calitatea de autoritate contractantă în cazul în care valoarea serviciilor prestate prin intermediul tranzacțiilor interne cu LG s‑ar reduce sub 90 % sau nu ar mai reprezenta partea esențială din cifra de afaceri totală aferentă activității desfășurate.”
Aceasta intrebare este pur ipotetica deoarece in litigiul principal nu este in discutie o situatie viitoare, ci una existenta la momentul la care VLRD a publicat anuntul pentru achizitia de bare din metale feroase.
