Cum scriem un contract de prestări servicii consultanță? Episodul 1.
10 minute • Ana-Maria Udriste • 20 iunie 2019
Începem o serie de articole ”cum să”/”how-to” prin care ne-am propus să explicăm aspectele de care trebuie să ținem cont atunci când decidem să redactăm anumite contracte juridice.
1. Identificarea raportului corect
Una din problemele principale ale contractelor de consultanță/colaborare este reprezentată de gradul de dependență pe care îl au părțile una față de cealaltă. Există situații în care angajatorii (și chiar și angajații), pentru a evita plata unor taxe mai mari la stat în calitate de angajator, preferă să contracteze persoane ”pe contract de colaborare/prestări de servicii”, prin intermediului unui SRL/PFA, însă în fapt respectiva persoană ”lucrează” pentru o altă singură persoană, respectiv pseudo-angajatorul.
Potrivit articolului 7 din Codul Fiscal:
În înțelesul prezentului cod, cu excepția titlurilor VII și VIII, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:
1. activitate dependentă – orice activitate desfășurată de o persoană fizică într-o relație de angajare generatoare de venituri;
2. activitate dependentă la funcția de bază – orice activitate desfășurată în baza unui contract individual de muncă sau a unui statut special prevăzut de lege, declarată angajatorului ca funcție de bază de către angajat; în cazul în care activitatea se desfășoară pentru mai mulți angajatori, angajatul este obligat să declare numai angajatorului ales că locul respectiv este locul unde exercită funcția pe care o consideră de bază;
3. activitate independentă – orice activitate desfășurată de către o persoană fizică în scopul obținerii de venituri, care îndeplinește cel puțin 4 dintre următoarele criterii:
3.1. persoana fizică dispune de libertatea de alegere a locului și a modului de desfășurare a activității, precum și a programului de lucru;
3.2. persoana fizică dispune de libertatea de a desfășura activitatea pentru mai mulți clienți;
3.3. riscurile inerente activității sunt asumate de către persoana fizică ce desfășoară activitatea;
3.4. activitatea se realizează prin utilizarea patrimoniului persoanei fizice care o desfășoară;
3.5. activitatea se realizează de persoana fizică prin utilizarea capacității intelectuale și/sau a prestației fizice a acesteia, în funcție de specificul activității;
3.6. persoana fizică face parte dintr-un corp/ordin profesional cu rol de reprezentare, reglementare și supraveghere a profesiei desfășurate, potrivit actelor normative speciale care reglementează organizarea și exercitarea profesiei respective;
3.7. persoana fizică dispune de libertatea de a desfășura activitatea direct, cu personal angajat sau prin colaborare cu terțe persoane în condițiile legii;
Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal din 06.01.2016
TITLUL I Dispoziții generale – CAPITOLUL I Definiții – SECȚIUNEA 1 Activitatea independentă – 1. –
(1) În aplicarea prevederilor art. 7 pct. 3 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare (Codul fiscal), se are în vedere ca raportul juridic încheiat între părți să conțină, în mod obligatoriu, clauze contractuale clare privind obiectul contractului, drepturile și obligațiile părților, astfel încât să nu rezulte existența unei relații de subordonare, ci libertatea persoanei fizice de a dispune în ceea ce privește desfășurarea activității. La încadrarea unei activități ca activitate independentă, părțile vor avea în vedere ca raportul juridic încheiat să reflecte conținutul economic real al tranzacției/activității.
Practic, trebuie să avem grijă ca în momentul redactării unui contract de colaborare/prestări servicii/consultanță, să nu atingem 4 din cele 7 puncte enumerate anterior.
Întrebări-cheie la care să răspundem:
Prin urmare, atunci când se decide dacă să se încheie un contract de consultanță sau unul de muncă, ar trebui să avem în vedere următoarele întrebări:
- Lucrarea va fi efectuată de o singură persoană?
- Organizația dorește să păstreze controlul asupra modului în care acea persoană face munca?
- Organizația va furniza și va întreține instrumentele, echipamentele sau alte resurse utilizate?
- Se va plăti individului un salariu sau un salariu fix, indiferent de locul de muncă sau performanța proprie?
- Persoana fizică primește indemnizații de concediu sau de boală?
- Organizația va transmite un număr de ore/muncă și individul va fi obligat să accepte acele ore?
- Individul va fi integrat în activitățile curente ale organizației (birouri, ieșit cu angajații etc.)?
Dacă răspunsul la o parte din întrebările de mai sus este da, atunci relația va fi una de angajare și un contract de consultanță va purta riscul de a fi recalificat de către inspecția muncii/inspectorii fiscali.
Dacă răspunsul la întrebările de mai sus este nu, atunci poate fi folosit un contract de consultanță. Cu toate acestea, este important să se asigure că termenii scriși în contract reflectă cu exactitate lipsa unei relații de dependență.
Spre exemplu, dintr-o speță recentă, aflăm că:
”Raportul de dependență angajat-angajator poate fi determinat, pe de-o parte, din analiza clauzelor contractului de colaborare încheiat între prestator și beneficiar și, pe de altă parte, pe baza constatărilor efectuate de inspectorii de muncă la locurile de muncă din cadrul beneficiarului. […]
Din probatoriul administrat în cauză și din modalitatea în care sunt inserate clauzele contractuale instanța reține că între cele două părți a fost încheiat un contract de colaborare care se supune Codului civil și nu un contract individual de muncă care se supune legislației muncii. Astfel în contract se face vorbire despre preț și nu despre salariu, nu sunt prevăzute clauze referitoare la concediul de odihnă, nu se face mențiune despre faptul că activitatea constituie vechime în muncă, încetarea contractului nu se face în forma și modalitățile prevăzute de codul muncii.”
Hotărârea nr. 245/2018 din 06/03/2018 – Litigii de muncă – pretentii – Tribunalul BRAȘOV – SECȚIA I CIVILĂ (MAS5)
2. Continuitatea colaborării
În situația în care un angajat încetează raportul de muncă pe care îl are cu organizația, însă organizația dorește să beneficieze în continuare de experiența acestui fost angajat pe chestiuni punctuale (cum ar fi un proiect aflat în desfășurare), se poate încheia un contract de consultanță. Într-o astfel de situație este bine a se evalua riscul de recalificare a contractului într-unul de angajare, mai ales pe ideea că ”mutăm activitatea dintr-o parte în alta”, persoanele beneficiind în continuare de aceleași drepturi și obligații ca și când ar fi într-o relație angajator – angajat.
Când vrem să rămânem în asemenea raporturi cu un fost angajat, este bine să delimităm foarte bine activitățile, astfel încât ”să nu sărim din una în alta”. Acesta nu este cazul în care părțile negociază anterior o eventuală colaborare punctuală și menționează expres că fostul angajat va desfășura activitate independentă, conform criteriilor anterior menționate, având și alți clienți pe lângă fostul angajator.
3. Puncte sensibile de redactare
(a) Să soliciți ca munca să fie efectuată de cineva anume
Este evident că atunci când apelezi la o persoană pentru prestarea unor servicii vrei ca acestea să fie prestate de acea persoană. Totuși, dacă apelezi la o companie, dar soliciți în mod expres ca doar o anumită persoană să se ocupe de acele servicii, există un risc mai mare de a recalifica această colaborare. Este important ca atunci când redactăm un contract de consultanță să includem un drept de substituire în contract, care să demonstreze că nu există o cerință expresă de îndeplinire a serviciilor de către consultantul X. Faptul că X va alege să efectueze personal serviciile este irelevant – problema se pune dacă este contractual obligat să o facă.
O clauză de genul acesta ar putea suna așa:
”Pentru îndeplinirea serviciilor prevăzute în Contract, Prestatorul va depune eforturile necesare pentru a fi îndeplinite de X, în considerarea experienței sale. Cu toate acestea, Beneficiarul este de acord că serviciile prevăzute vor putea fi prestate de către orice alt angajat/colaborator al Prestatorului asupra căruia acesta din urmă consideră că are competențele necesare pentru ducerea la bună îndeplinire a activităților asumate prin Contract, care va avea deplină libertate”.
Este important ca drepturile de substituire să nu fie restricționate. Cu toate acestea, în acele cazuri în care prestatorul a acceptat obligația de a îndeplini acele servicii, dar este în imposibilitatea de a o face, și acolo unde nu suportă costurile pentru asigurarea unei substituire, o împuternicire/delegare limitată/ocazională rămâne valabilă.
Este de asemenea important în momentul în care scriem contractul să ne abținem de la orice formulare care ar putea indica prestarea unui serviciu în mod personal. Spre exemplu, termeni contractuali care fac referire la un individ anume precum: ”competențele tale”, asigurarea că ”vei fi competent să duci la îndeplinire serviciile” sau cu referire la un anumit standard de conduită care duce la individualizare indirectă.
(b) Controlul
Este important să se limiteze controlul pe care îl are organizația asupra prestatorului. Dacă vorbim de un contract real de consultanță, prestatorul ar trebui să poată decide de unde și când vor munci, precum și modalitatea în care își vor desfășura activitatea.
Orice clauze contractuale care fac referire la îndeplinirea unor standarde ale companiei, obligativitatea unui program de lucru, efectuarea muncii de la sediul beneficiarului, obligativitatea participării la acțiunile companiei etc. vor diminua caracterul de libertate contractuală.
(c) Exclusivitate
Un alt factor important este dacă prestatorului i se permite să furnizeze serviciile și altor companii în același timp. Este de obicei prudent să permiți unui prestator să furnizeze servicii către mai multe companii în același timp pentru că așa poți demonstra mai ușor lipsa dependenței de o anumită persoană. Altfel zis, dacă există un SRL care emite facturi lunare doar către o altă companie, neavând niciun alt client pe lângă, șansele ca în fapt raportul să fie unul de muncă mascat într-un contract de consultanță sunt destul de mari. Nu vorbim aici de clauzele de neconcurență, prin care, dată fiind natura proiectului, dorești că prestatorul să presteze serviciile X, identificate în mod clar, doar pentru tine și să limitezi astfel colaborarea acestuia cu alți concurenți ai tăi.
(d) Coroborarea cu realitatea
În final, unul din cele mai importante aspecte de avut în vedere când redactezi un contract de consultanță este dacă termenii scriși acolo chiar se vor întâmpla și în viața reală. În cazul unei dispute privind statutul prestatorului, o instanță judecătorească/inspector ITM/inspector ANAF se va concentra nu doar pe termenii contractuali, dar și pe ceea ce se întâmplă în mod real în practică. Astfel, este important să puteți demonstra că un comportament zilnic conform celor scrise reflectă realitatea. Altfel spus, dacă în contract scrie că prestatorul își va desfășura munca în mod indepenent, dar el pontează de intrare în companie în fiecare zi la ora 8, are o adresă de e-mail a companiei, folosește biroul companiei etc., este posibil ca acest contract să fie recalificat.
Cum te putem ajuta?
Vezi modelul nostru de Contract de consultanță pe care ți-l punem la dispoziție. Croit de specialiști și nu ”după ureche”, documentul vine cu instrucțiuni și modele de completare, ca să te scutim de-o grijă și să-ți vezi de afacerea ta.
