În căutarea echității într-un ocean al inegalității – Caster Semenya și cursa de o viață
33 minute • Tiberiu Popa • 13 iulie 2023
„Toate sporturile trebuie tratate pe baza principiului egalității” erau cuvintele lui Pierre de Coubertin, iar, pentru întreaga sa istorie, sportul a reușit să se desprindă de activitățile ordinare ale societății, păstrând un loc special în categoria îndeletnicirilor umane. Prin prisma unicității activității sportive și a principiilor sportivilor asupra vieții, această ramură a realității sociale a trebuit să fie reglementată într-o manieră specifică care să răspundă eficient și rapid necesităților atleților.
Schimbările și dezvoltarea socială nu au stat departe de lumea sportului, iar „principiul egalității” enunțat de Coubertin a fost subiectul unor interpretări mai degrabă echitabile decât egalitare. Cu toate acestea, dacă abordările asupra egalității în lumea sportului se pot schimba în funcție de realitatea socială dintr-o anumită perioadă, un factor va rămâne mereu statornic – biologia. Configurația biologică a corpului uman va fi mereu un element care, în pofida încercărilor umane de a diminua efectul acesteia asupra activității sportive, va „spune ultimul cuvânt” într-o întrecere.
Reglementările sportive au încercat constant să pună pe primul loc meritul sportiv și egalitatea de șansă pentru fiecare atlet în parte, însă biologia umană a jucat „ultima carte” întotdeauna.
Perseverența omului a adus inovația medicală până în punctul în care ne putem schimba până și ceea ce părea indestructibil – natura corpului. Acest aspect a fost preluat și de lumea sportului pentru a întări egalitatea de șansă între competitori, impunând diverse criterii pentru a face și sportul mai plăcut, dar și rezultatele într-o ordine firească. Majoritatea sporturilor au împărțirea binară a categoriilor – masculin și feminin. Sporturile de contact, unde structura corpului este un element indubitabil esențial, au trecut și mai departe, iar pe lângă cele două categorii principale s-au creat și subcategorii secundare pe criteriul greutății – „categoria pană, super pană, ușoară etc.”
Natura este, însă, un element complex, iar omul s-a adaptat acesteia, de așa manieră încât împărțirea binară în categorii feminine și masculine să nu fie soluția optimă mereu. În diverse probe sportive nu există o distincție clară între bărbat și femeie. Instituirea categoriilor separate are drept scop protejarea persoanelor ale căror corpuri au evoluat, după pubertate, de o manieră ce e considerată „normală” față de alte persoane care, din punct de vedere biologic, posedă diverse caracteristici fizice ce le conferă un avantaj care ar face imposibilă orice competiție echitabilă între acestea.
Acesta este motivul pentru care Federațiile internaționale ce reglementează diverse sporturi au adoptat regulamente stricte în ceea ce privește caracteristicile biologice ale participanților în competițiile oficiale organizate sub egida acestor entități federative.
Cu toate acestea, care este prețul pe care îl plătesc sportivii care, din motive independente de voința lor, prezintă caracteristici biologice net superioare pentru categoria lor?
Cazul atletei de 800 – 3000 de metri alergare, Caster Semenya, este precedentul care va remodela abordarea reglementărilor asupra caracteristicilor biologice ale atletului, în contextul în care, pentru a proteja echitatea sportivă, anumite proceduri medicale vor fi necesare pentru participarea la competițiile aferente. Întrebarea ce reiese este în ce manieră va fi influențat dreptul sportului de incidența drepturilor omului, din ce în ce mai „active” în această ramură.
I. A wanderer is not always lost – despre căutarea adevărului
Caster Semenya este o atletă de origine africană, campioană olimpică la proba la alergare 800 de metri feminin atât la Jocurile Olimpice de la Londra, din 2012, cât și la cele din Rio de Janeiro din 2016. Pe lângă titlurile olimpice, aceasta este multiplă campioană mondială la aceeași disciplină, prin cucerirea titlurilor la Berlin, în 2009, Daegu, în 2011 și Londra, în 2017.
În 2009, la Berlin, atleta a fost supusă unui „test de verificare a sexului” pentru a verifica dacă ea nu era un „bărbat din punct de vedere biologic”. În urma acestei testări, World Athletics, fostul „International Association of Athletics Federations” (în continuare, IAAF), entitatea de drept privat monegasc, ce guvernează la nivel internațional atletismul, a atras atenția atletei Semenya că va trebui să își micșoreze nivelul de testosteron din corp pentru a putea participa, în viitor, la alte competiții internaționale reglementate de IAAF.
În ciuda efectelor secundare pe care le-a resimțit atleta în urma tratamentelor hormonale, aceasta s-a impus la proba de 800 de metri și la Campionatul Mondial din Daegu, în 2011, și la Jocurile Olimpice de la Londra, în 2015.
Condițiile medicale și biologice ce trebuiau îndeplinite au fost reglementate, în mod distinct, de către IAAF, printr-un Regulament ce, în anul 2015, a făcut obiectul unui litigiu la TAS[1], formulat de o altă atletă, Dutee Chand, ce prezenta o condiție de hiperandrogenism asemănătoare lui Caster Semenya. Printr-o sentință arbitrală provizorie, TAS a suspendat temporar Regulamentul IAAF ce reglementa situația sportivilor androgini pentru faptul că nu s-a demonstrat că acest factor influențează performanța acestor atleți prin raportare la atleți feminini cu o conformație biologică ordinară. Suspendarea maximală a fost de 2 ani, perioadă în care IAAF a trebuit să probeze realul avantaj pe care sportivii feminini (înțeles ca sex biologic) cu un conținut ridicat de testosteron îl au în comparație cu celelalte atlete din categorie ce nu prezintă un conținut asemănător de testosteron. Pentru că nu s-au realizat obligațiile impuse de TAS, acesta a oferit o perioadă de 6 luni IAAF pentru a modifica și publica un nou Regulament în materie.
În acest context, Caster Semenya a încetat să mai urmeze tratamentul hormonal pentru diminuarea testosteronului astfel cum fusese reglementat de Regulamentul IAAF suspendat. Cu toate acestea, în anul 2018, IAAF a publicat noul act intitulat „Regulament privind clasificarea în categoria feminină, dedicat atleților ce prezintă diferențe de dezvoltare sexuală” (în continuare, Regulamentul DSD – dezvoltare sexuală diferită). Acest regulament prevedea că atleții cu un nivel de testosteron de peste 5 nmol/L nu pot participa în cadrul competițiilor feminine de atletism.
Pe data de 18 iunie 2018, Semenya, ca sportiv vizat de Regulamentul DSD, a intentat o acțiune arbitrală la TAS[2] prin care a contestat valabilitatea acestui act. Pe parcursul procedurilor la TAS, IAAF a modificat Regulamentul DSD de așa manieră încât acesta s-ar aplica doar atleților de sex feminin „46 XY DSD”, adică acelora care prezintă structura cromozomiala XY și nu cea XX.
Iată un prim indiciu de discriminare bazată pe sex (înțeles ca atribut genetic) ce reiese. În altă ordine de idei, sportivii ce posedă combinația de cromozomi XX, dar au un nivel ridicat de testosteron, nu intră sub incidența Regulamentului DSD. Chestiunea total interesantă din perspectiva biologiei este că percepția conform căreia genul feminin prezintă doar cromozomii XX, iar genul masculin XY, este falsă, astfel existând persoane de gen feminin cu binarul cromozomial XY.
A. Tribunalul Arbitral Sportiv – Le chien de garde des athlètes[3]
Natura specifică a carierei sportive, una de scurtă durată, a făcut necesară recurgerea la arbitraj instituționalizat, ce prezintă avantajele celerității și înțelegerii nevoilor sportivilor. Datorită acestor aspecte, regulamentele sportive la care aderă atleții prezintă, de cele mai multe ori, clauze de arbitraj la care atleții aderă de o manieră forțată. Regulamentul DSD nu a făcut excepție, astfel încât, conform Secțiunii 5 din acest act, atleții vizați au „consimțit” ca diferendele ce s-ar naște în legătură cu respectivul regulament să fie deferite Tribunalului Arbitral Sportiv de la Lausanne.
Fiind în fața unei clauze de arbitraj, competența aparține, astfel, TAS. În anul 2019, Tribunalul Arbitral Sportiv a respins acțiunea lui Caster Semenya, raționamentul având un caracter mai degrabă conservator, protejând echitatea competiției la categoria feminină.
TAS a admis faptul că este legitim a avea categorii separate între bărbați și femei, dar este imperativ necesar de a stabili, prin criterii obiective, echitabile și efective, ce persoane pot accede la „categoria protejată” (acea categorie a sportivilor de sex feminin ce prezintă configurație biologică, hormonală normală) a sportivilor feminini. Printr-un raționament „a priori”, soluția ar fi de a permite atleților de sex feminin să acceadă la categoria aferentă, excluzând persoanele de sex masculin. TAS a admis faptul că o astfel de interpretare ar conduce la ideea că sexul este o noțiune exclusiv binară, realitatea sportivă fiind total diferită. Pentru acest motiv, TAS a preluat în motivarea hotărârii un spirit, la prima vedere, progresist, însă necesar pentru probele atletice. Termenii de „bărbat/femeie” pot avea multiple definiții în funcție de context:
- sexul legal al unei persoane (sexul în accepțiunea legii)
- identitatea subiectivă de gen (modul în care se identifică o persoană)
- aspecte relevante ale fiziologiei (caracteristicile gonadale sau profilul hormonal)
Pe parcursul anilor, situația juridică a noțiunii de „sex” a evoluat de o asemenea manieră încât, „în ochii legii” sexul nu mai reprezintă în mod necesar o realitate binară. Regulamentul DSD al IAAF este modalitatea prin care s-a încercat concilierea dintre diviziunea binară bărbat/femeie în cadrul probelor de atletism și caracteristicile sexuale biologice ale persoanei.
În procedura TAS, reclamanta Semenya a învederat faptul că Regulamentul DSD este discriminatoriu față de atleți pe baza sexului deoarece se aplică:
- doar atleților de sex feminin
- doar atleților de sex feminin care au anumite caracteristici fizionomice distincte de ceea ce e considerat „ordinar”.
Pentru a răspunde acestor pretenții, TAS a realizat un test prin care să analizeze caracterul necesar, rezonabil și proporțional al Regulamentului DSD.
B. Necesar, rezonabil, cu ce preț?
Prima parte a analizei vizează necesitatea și caracterul rezonabil al Regulamentului DSD. În ceea ce privește necesitatea adoptării unui astfel de regulament ce impune atleților feminini cu caracteristicile cromozomiale XY să-și reducă nivelul de testosteron, TAS acceptă faptul conform căruia asigurarea unei competiții echitabile la categoria feminină de atletism este un obiectiv legitim. Instituirea categoriilor separate are drept scop protejarea acelor persoane ale căror corpuri au evoluat, din punct de vedere biologic, într-o anumită manieră după pubertate, evitând ca acestea să participe împotriva indivizilor ce posedă anumite caracteristici fizice ce le conferă un avantaj competitiv ce ar face ca orice competiție între cele două categorii să fie inechitabilă în orice formă.
Biologia și știința exactă a corpului au reprezentat un punct definitoriu în motivarea hotărârii arbitrale. Conform Tribunalului, „biologia umană nu coincide perfect cu statutul legal și cu identitatea de gen”. În final, este biologia umană, și nu statutul legal sau de gen, care determină ce sportiv posedă atribute fizice ce îi procură un avantaj insurmontabil în competiție, prin raportare la adversarii acestuia. Așadar, este legitim a reglementa dreptul de a participa într-o competiție în categoria feminină, prin raportare la factorii biologici, și nu neapărat la sexul legal, ca unic criteriu.
Conform argumentelor expuse de IAAF, toate elementele ce contribuie la performanța sportivă (antrenamente, nutriție, susținere medicală etc.) sunt accesibile atât bărbaților, cât și femeilor. Cu toate acestea, doar bărbații pot profita de expunerea la un nivel de testosteron superior ce le oferă un avantaj fizic incontestabil în comparație cu femeile în cadrul performanțelor sportive. IAAF afirmă faptul că, permițând participarea în competiție la categoria feminină atleților care prezintă un nivel ridicat de testosteron, s-ar pierde motivul din spatele creării categoriilor binare „masculin/feminin”.
TAS acceptă acest raționament și explică faptul că existența unei „clase protejate” a atleților feminini este fondată pe impactul semnificativ al anumitor caracteristici biologice asupra performanței sportive. În această ordine de idei, este legitim de a reglementa dreptul de a fi inclus în categoria feminină prin referință la trăsăturile biologice.
Estimând, în mod legitim, că nivelul ridicat de testosteron al atleților „46 XY DSD” le poate conferi un avantaj real prin raportare la alte atlete feminine ce nu prezintă caracterul hormonal ridicat, TAS a admis faptul că Regulamentul DSD prezintă un caracter necesar pentru a reglementa condițiile de eligibilitate ale acestor atleți, cu scopul de a păstra echitatea și egalitatea competițiilor feminine de atletism. Pentru identitate de rațiune, acest regulament este, de asemenea, rezonabil în scopul urmărit.
C. Proporționalitatea durerii – unde tragem linie?
Al doilea aspect cercetat de TAS se referă la proporționalitatea Regulamentului DSD. IAAF expune ideea cum că Regulamentul DSD nu impune atletului să se supună vreunei operații chirurgicale. Cu atât mai mult, contractarea unor hormoni este un tratament deja recunoscut pentru persoanele ce prezintă neregularități de genul DSD și, de asemenea, pentru pacienții transgender. Efectele secundare ale unui astfel de tratament sunt, în general, limitate și, în orice caz, sistarea unui astfel de tratament repune rapid pacientul în situația sa hormonală normală.
Completul de arbitri a plecat de la principiul conform căruia proporționalitatea Regulamentul DSD poate fi apreciată în contextul tratamentului cu pilule anticoncepționale, recunoscând că un astfel de tratament nu este la fel de eficient în reducerea nivelului de testosteron ca utilizarea „hormonului eliberator al gonadotropinelor (GnRH)”, dar nici nu prezintă efecte secundare atât de drastice precum cel din urmă tratament.
Întrebarea firească este „de ce TAS a hotărât să folosească aceste două tratamente pe post de factor comparativ?”.
Motivele au ținut de complexitatea cazului și de experții medicali care au fost audiați, aceștia admițând că aceste două proceduri sunt practicate pentru a reduce nivelul de testosteron la femeile descrise drept „46 XY DSD”.
Administrarea unor pilule contraceptive pe cale orală este de manieră a aduce nivelul de testosteron în limita prevăzută de regulament, dar, în același timp, prezintă efecte secundare pe care Caster Semenya le aduce în vedere. Contrar acestor efecte adverse „necunoscute”[4] , TAS motivează că acestea nu diferă de cele resimțite de „milioane de femei cu tip cromozomial XX care iau contraceptionale orale”. Întrucât efectele secundare sunt, în opinia Tribunalului, cunoscute, ele nu prevalează față de necesitatea aplicării Regulamentului DSD în vederea realizării obiectivului legitim de a proteja o competiție echitabilă la categoria feminină.
D. Testul feminității – forța naturii are ultimul cuvânt
Nu ultimul motiv invocat de Semenya, însă unul ce formează un precedent important în ceea ce privește activitatea de testare a sportivilor ține de faptul că „testul de feminitate” este o atingere a integrității fizice a sportivilor.
Sună cunoscut, parcă referitor la contestatele „teste de virginitate”, interzise deja în România, însă procedura la care a fost supusă atleta Semenya și care trebuie analizată de TAS nu se referă la ceea ce cunoștea România.
Caster Semenya a fost supusă unei proceduri invazive pentru a determina nivelul acesteia de virilitate. Faptul ca un atlet să descopere că se află în prezența unei dezvoltări sexuale diferite poate avea repercusiuni negative asupra psihicului acestuia. TAS recunoaște că potențialele consecințe ale unui examen de virilitate pot fi nefaste pentru sportiv, dar pune această situație în balanță cu faptul că nivelul de testosteron al sportivilor este testat aleatoriu, dar regulat, în vederea luptei antidoping.
Măsura testării pentru un nivel ridicat de testosteron poate avea, deci, și efecte benefice pentru atlet, căci îl poate informa pe acesta despre o eventuală dezvoltare sexuală diferită de normal, astfel încât să ia măsurile necesare pentru a afla dacă se află sau nu sub incidența Regulamentului DSD.
Finalmente, în concepția Tribunalului, chiar dacă Regulamentul DSD este vădit discriminatoriu, necesitatea, proporționalitatea și scopul rezonabil pentru care a fost realizat fac din acesta un instrument util pentru atingerea obiectivelor urmărite de IAAF, echitatea și egalitatea competiției sportive.
E. As long as I am breathing, it is not over[5] – Recursul la Tribunalul Federal Elvețian
Calea de atac împotriva unei hotărâri arbitrale a TAS este unică, baza juridică fiind articolul 190 din PILA (Private International Law Act) ce reglementează arbitrajul internațional în care intră și hotărârile Tribunalului Arbitral Sportiv. Această cale este recursul la Tribunalul Federal Elvețian, instanța supremă din Elveția, iar motivele de recurs sunt extrem de limitate.
Soluția de ultim resort a lui Caster Semenya a fost recursul, introdus pe motivul de la articolul 190, litera e., care prevede că o hotărâre arbitrală poate fi casată dacă este incompatibilă cu ordinea publică de drept internațional privat elvețian. Acesta este și unicul motiv pentru care Tribunalul Federal Elvețian (în continuare SFT) poate examina din punct de vedere material hotărârea arbitrală.
F. Discriminarea și ordinea publică – o acceptare a discriminării?
Sintagma de „ordine publică” vizată de articolul 190, litera e. este definită de SFT ca fiind acel set de „valori esențiale și general recunoscute care, conform concepțiilor care prevalează în Elveția, trebuie să constituie fundamentul oricărei ordini juridice”.[6] Ordinea publică elvețiană nu este lezată doar dacă un singur motiv reținut de TAS este în contradicție cu aceasta, ci este necesar ca rezultatul hotărârii arbitrale să fie incompatibil cu ordinea publică. Acest motiv bazat pe ordinea publică are, totuși, o interpretare restrictivă. Instanța supremă elvețiană nu trebuie să analizeze faptele pe care s-au bazat arbitrii în momentul pronunțării hotărârii și nici să facă confuzia de a cenzura modul de aplicare a dreptului ales de părți în procedura arbitrală doar pentru că acesta nu corespunde cu interpretarea dreptului material elvețian. Cu alte cuvinte, recursul formulat împotriva unei hotărâri arbitrale nu se supune acelorași reguli de interpretare a normelor de drept ca la un recurs intentat împotriva unei hotărâri judiciare statale.
Pentru că tendința în momentul formulării recursurilor împotriva hotărârilor arbitrale este de a critica nerespectarea anumitor drepturi substanțiale prevăzute de Constituția Elvețiană și de Convenția Europeana a Drepturilor Omului (în continuare CEDO), SFT a enunțat că violarea acestor drepturi nu poate fi invocată în mod direct, căci nu se încadrează în motivele enunțate de articolul 190. Pe de altă parte, principiile sociale și juridice din „spatele” dispozițiilor constituționale și convenționale pot fi luate în considerare în cadrul motivului vizând nerespectarea ordinii publice de drept internațional privat.
Caster Semenya s-a bazat, în motivarea recursului acesteia, pe interzicerea discriminării. În jurisprudența SFT[7], interzicerea discriminării face parte din ordinea publică elvețiană, dar, principial, această interzicere se circumstanțiază în ideea protejării persoanei împotriva Statului. Garanția interzicerii discriminării este în sarcina Statului și aceasta poate produce efecte, în principiu, vertical (între cetățean și Stat). Diferența esențială dintre, pe de o parte, persoană (sportiv) și Stat și, pe de altă parte, sportiv și organizațiile private ce reglementează disciplinele sportive este că în cazul acesteia din urmă (dintre sportiv și persoana de drept privat, federație, de exemplu) avem de a face cu un raport contractual. În alte cuvinte, sportivul acceptă, în mod consimțit, regulamentele persoanei de drept privat (Asociație, Federație etc.), formând, astfel, un contract, intervenind principiul „volanti non fit injuria” (sportivul care acceptă riscul unei pierderi nu poate pretinde acoperirea acesteia).
Încheind motivarea referitoare la discriminare, SFT rămâne cu anumite „dubii” asupra posibilității unui sportiv de a se prevala de interdicția discriminării raportată la o persoană de drept privat în cadrul recursului formulat pe violarea ordinii publice.
Analiza privind ordinea publică raportat la caracterul necesar, rezonabil și proporționat a condus SFT la a adopta, precum TAS, o decizie pragmatică, spre protecția echității competiției sportive și a sportivilor.
Motivele pentru respingerea acțiunii de la TAS, și anume păstrarea unui sport echitabil și loial, au fost preluate și de SFT, admițând că toate aceste idei constituie un interes legitim care nu e incompatibil cu ordinea publică.
Chiar Curtea Europeana a Drepturilor Omului, în decizia „Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs (FNASS) et autres contre France” din ianuarie 2018 a admis că este esențial a oferi o atenție sporită echității sportive, argumentând faptul că „urmărirea unui sport egalitar și autentic se pliază unui obiectiv legitim de a proteja drepturile altora” (drepturile altora se referă la drepturile celorlalți sportivi de a concura într-o competiție reală, echitabilă, egală, unde meritul sportiv primează).
Un principiu nou expus de SFT se referă la faptul că, din acest moment, noțiunea de loialitate și echitate a competițiilor sportive nu mai privește, în mod exclusiv, problemele legate de dopaj, corupție sau alte manipulări externe, ci și situații perfect naturale din punct de vedere biologic și social, și anume persoanele DSD. Acestea, chiar dacă nu au trișat în vreun fel, prezintă caracteristici care fac evident avantajul lor competițional.
Motivarea SFT cuprinde un pasaj apoteotic, ce poate rezuma perfect existența categoriilor distincte în cadrul probelor sportive – „distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer”. În alți termeni, a distinge nu semnifică neapărat a discrimina. Faptul că se distinge între bărbați și femei și, chiar în interiorul aceleiași categorii, între femei pe baza unor criterii obiective, cum reprezintă nivelul de testosteron, nu reprezintă, în opinia SFT, discriminare, atât timp cât obiectivul urmărit este unul legitim și bine conturat.
Dezvoltarea motivelor privind caracterul necesar, rezonabil și proporțional este minuțioasă, însă instanța supremă elvețiană este, în principiu, de acord cu TAS, optând pentru o competiție unde interesul general este protejat, mai puțin cel particular.
G. Drepturile personalității – Le roi est mort, vive le roi
Caster Semenya, în cadrul aceluiași motiv de recurs, indică faptul că, prin procedurile la care a fost supusă, integritatea sa corporală, identitatea sa, precum și libertatea economică au fost violate.
Jurisprudența SFT[8] recunoaște existența drepturilor personalității pentru sportivi, printre acestea numărându-se dreptul la integritate corporală, la onoare, la activitate sportivă și la dezvoltare economică. O violare a acestora poate reprezenta un element contrar ordinii publice.
Privind integritatea fizică și psihică, SFT adoptă varianta cea mai apropiată de realitatea faptică – sportivul, în orice cauză, este supus unor proceduri medicale invazive în lupta antidoping care, chiar dacă au potențial efect umilitor, sunt realizate atât spre binele sportivului, cât și al competiției. Faptul că administrarea contraceptivelor orale implică existența unor efecte secundare negative fără un consimțământ liber și clar nu face ca asemenea măsură să afecteze însăși esența dreptului la integritate fizică. Mereu vor exista excepții justificate, echitatea sportivă fiind una dintre acestea. În termeni mai simpli, nu orice efect secundar nefast implică o violare a integrității fizice.
Sub problema unei violări a libertății economice, jurisprudența SFT expune că există o asemenea situație când sunt puse în pericol „chiar sursele de existență” ale persoanei. Situația de fapt în cazul sportivei Semenya nu este de așa natură încât chiar existența acesteia să fie pusă în pericol prin neparticiparea la competițiile sportive. Condițiile de eligibilitate nu fac imposibilă absolut participarea acesteia la probele vizate de Regulamentul DSD. Ea încă poate participa dacă își scade nivelul de testosteron până la limita admisă.
Un lucru fascinant în motivarea SFT reprezintă analogia cu speța fotbalistului brazilian „Matuzalem”[9], căruia i-a fost interzisă participarea la orice activitate fotbalistică pe perioadă nelimitată, pierzând, astfel, orice posibilitate de a-și procura sumele de bani necesare existenței.
Finalmente, demnitatea umană nu este pusă în pericol dacă se restrânge accesul sportivilor care posedă caracteristici biologice, în mod natural, care le conferă un avantaj real prin raportare la alți atleți din aceeași categorie. Acest fapt trebuie privit în contextul activității sportive unde, în mod excepțional și pentru scopuri de echitate și egalitate de șansă, configurația biologică poate eclipsa sexul legal sau identitatea de gen a unei persoane.
All in all, și recursul sportivei a fost respins, singura cale pe care aceasta o mai avea la dispoziție fiind acțiunea la Curtea Europeană a Drepturilor Omului.
II. Last one standing – Curtea Europeana a Drepturilor Omului
Epuizând ultima și, de altfel, singura cale de atac internă, recursul la Tribunalul Suprem Elvețian, atletei Semenya i-a fost deschisă calea acțiunii la Curtea EDO. Aceasta a motivat acțiunea pe violarea articolelor 3, 6, 8, 13 și 14 combinat cu 8 din Convenție.
Cu titlu prealabil, totuși, Guvernul Confederației Elvețiene (Consiliul Federal) a ridicat o excepție de necompetență personală și teritorială a Curții.
A. Jocul de pase cu răspunderea juridică
În contextul în care IAAF este o entitate de drept privat din statul Monaco, Statul Elvețian și autoritățile acestuia neavând nicio influență asupra actorilor implicați, în particular IAFF, iar TAS nu este o instanță statală, ci una privată, rezultă că acest litigiu nu poate atrage jurisdicția Elveției în sensul articolului 1 din Convenție.
Articolul 1 prevede că oricărei persoane aflate sub jurisdicția unui Stat parte la Convenție i se vor recunoaște și proteja aceste drepturi conferite pe cale convențională.
Argumentul Elveției nu a fost convingător, CEDO reiterând propria jurisprudență în materie sportivă, și anume decizia „Mutu și Pechstein contra Elveției[10]” unde a statuat ideea conform căreia, chiar dacă TAS nu este o jurisdicție statală, faptul ca instanței supreme a Elveției să îi fie deferită, spre control cu recurs, o hotărâre arbitrală sportivă reprezintă, cel puțin în mod tacit, o învestire cu autoritate de lucru judecat în ordinea juridică elvețiană a acelei hotărâri și, prin urmare, legătura jurisdicțională prevăzută de articolul 1 din CEDO formându-se.
B. CEDO, înclinare spre drepturile individuale, iar nu colective
Caster Semenya susține că a fost obiectul unui tratament discriminatoriu bazat pe dezvoltarea sexuală diferită a acesteia ce o face să prezinte un nivel de testosteron produs în mod natural ridicat. Ea a invocat în acțiunea sa încălcarea articolului 14 în combinație cu articolul 8 din Convenție.
Articolul 14 vizează chiar interzicerea discriminării în exercitarea drepturilor și libertăților recunoscute de Convenție pe bază de sex, rasă, culoare, limbă etc. Criteriul esențial în prezentul caz rămâne sexul sportivei Semenya. Articolul 14 nu are o existență de sine stătătoare, el existând pentru „aplicarea efectivă a drepturilor și libertăților pe care le garantează”[11].
Pentru aplicarea articolului 8 în cazul de față, conform jurisprudenței CEDO, noțiunea de „viață privată”, protejată de articolul sus-menționat, este extrem de largă, nefiind definită în mod exhaustiv. Curtea admite că viața privată, deși puțin contraintuitiv, implică și dreptul de a întreține raporturi cu alte persoane și cu „lumea exterioară”[12].
Curtea „ceartă” TAS și Tribunalul Federal Elvețian pentru că aceste doua instanțe au expus că atleta Semenya „nu este suficient de feminină pentru domeniul sportului”, caracteristicile sexuale intrând în sfera vieții private protejate de articolul 8.
Nucleul dur al analizei și factorul care, din perspectivă personală, va șubrezi relațiile medicale din lumea sportului, incluzând și procedurile antidoping, se referă la argumentul Curții EDO. Obligarea atletei la un tratament medical pentru a nu fi exclusă din categoria feminină a atletismului, din cauza DSD, ce antrenează un nivel ridicat de testosteron, afectează în mod direct dreptul la identitate personală[13], inclus în repertoriul larg al vieții private.
Întrebarea ce se poate pune este în ce măsură vor putea refuza sportivii procedurile medicale necesare pentru participarea la o competiție, invocând dreptul acestora la identitate personală?
Dilema principală ridicată de Curte implică faptul că două principii „se bat cap în cap” –
Fie atleta se supune unui tratament medical, susceptibil de a aduce atingere integrității fizice și psihice, cu scopul de a-și diminua nivelul de testosteron și a putea participa în competițiile internaționale, fie refuză acest tratament cu consecința de a-și pune în pericol profesia. Astfel, având în vedere că autonomia de voință este protejată de articolul 8 din Convenție și că alegerea cu care este confruntată atleta afectează drepturile ce reies din noțiunea de viață privată (dreptul de a exercita profesia și dreptul la integritate fizică și psihică), Semenya este îndreptățită să invoce discriminarea pe baza acestor dispoziții[14].
În măsura în care Regulamentul DSD o împiedică pe atletă să își exercite profesia și să participe la competițiile internaționale, cu toate că acesta are logica lui ce vizează o competiție echitabilă, Curtea consideră că reglementarea federativă este susceptibilă de a avea repercusiuni asupra realizării efective a dreptului la respectul vieții private pe care îl are Semenya.
C. Diferență de tratament între persoane aflate în situații similare – Persoanele intersexuale[15], pe picior de egalitate cu femeile
În cadrul procedurilor interne la TAS și SFT nu s-a pus problema unei discuții în contradictoriu asupra chestiunii ce vizează existența unui semn de egalitate între atleții de sex feminin și cei intersexuali. Curtea EDO a ajuns la concluzia că, neexistând o astfel de dezbatere, instanțele interne au admis, tacit, că situațiile acestor două categorii sexuale sunt echivalente. Nedispunând de elemente suficiente pentru a adopta o altă poziție, Curtea acceptă echivalența.
O notă personală este necesară. Această „eroare” de a nu dezbate situația în contradictoriu, deci, neputând fi luată în seamă, va sta la baza hotărârii Curții EDO, ca argument al discriminării.
Curtea EDO marchează faptul că și în cazul unui arbitraj forțat, cum este cel din prezenta speță, TAS trebuie să respecte și să aplice CEDO, astfel cum a fost motivat și în cazul „Mutu și Pechstein contra Elveției” dar, mai recent în cazul „Ali Riza și alții contra Turciei”[16], acesta fiind un „tribunal” în sensul Convenției. Prin urmare, neaplicând Convenția TAS, iar controlul exercitat de SFT fiind extrem de restrâns, Curtea EDO a considerat că Semenya nu a beneficiat de suficiente garanții instituționale și procedurale pentru a-și proteja dreptul la viață privată.
Luând în considerare și miza personală a atletei de a participa la competiții internaționale și, prin urmare, de a-și exercita profesia, Curtea EDO consideră că Elveția a depășit marja restrânsă de apreciere în ceea ce privește caracterul justificat al discriminării fondate pe criterii de sex și caracteristici sexuale. Această discriminare, conform motivării, nu poate fi justificată decât de „considerații extrem de puternice, de motive imperioase și de rațiuni solide și convingătoare[17]”.
Din perspectiva unui sportiv, mă întreb ce poate fi mai convingător decât „echitatea și egalitatea competiției sportive”?
D. Testările hormonale ale sportivilor, tratamente degradante?
Atleta Semenya consideră supunerea acesteia la acele „teste de sex”, prin care se urmărește măsurarea nivelului testosteronului, drept violări ale integrității fizice, căci acele examene medicale ale zonelor genitale nu sunt necesare din punct de vedere medical. Pe lângă acest aspect, administrarea orală a contraceptivelor, fără un consimțământ clar și informat, contravine articolului 3 din Convenție, aceasta fiind supusă tratamentelor degradante psihologice.
Articolul 3 din Convenție este unul din cele două articole absolute ale acesteia. Nu există nicio limitare și prin el se interzic tortura, pedepsele sau tratamentele inumane ori degradante.
Curtea EDO afirmă, în mod principial, că nu orice maltratare este vizată de articolul 3. În general, un tratament interzis de articolul susnumit implică „un minimum de gravitate”. Aprecierea acestui minim de gravitate este, cu toate acestea, relativă, luându-se, de la caz la caz, elemente precum durata tratamentului degradant, efectele fizice sau psihice ale acestuia, precum și sexul, vârsta, dar și starea de sănătate și de spirit a victimei.[18] Un tratament poate fi considerat degradant daca este de natură a insufla un sentiment de frică, de angoasă sau de inferioritate, cu scopul de a umili și a distruge rezistența fizică sau morală a victimei sau de a o face pe aceasta să acționeze într-o manieră contrară voinței și principiilor sale.[19]
Aplicând principiile enunțate la speța de față, Curtea EDO a observat că atleta Semenya a fost supusă unei singure „testări a sexului”, în anul 2009, înainte de intrarea în vigoare a Regulamentului DSD, ce a fost contestat în fața TAS și, prin recurs, în fața SFT. În schimb, în cadrul procedurii ce face obiectul analizei Curții EDO, atleta Semenya nu a realizat niciun examen medical sau tratament, căci aceasta a preferat să renunțe la competiții decât să se testeze.
Realizând, totuși, testul articolului 3, Curtea EDO constată că nivelul de gravitate nu este într-atât de ridicat încât să fie aplicabilă dispoziția Convenției privitoare la tortură, pedepse sau tratamente inumane ori degradante.
În cele din urmă, Curtea EDO constată că obiecțiunile formulate în baza articolului 3 sunt vădit nefondate în sensul articolului 35, alin. 3, pct. a) din Convenție și, prin urmare, trebuie respinse. În alți termeni, atleta Semenya nu a dezvoltat și nu a susținut suficient punctul ce viza încălcarea articolului 3, fiind, pentru Curtea EDO, total inadmisibil.
E. Limitele juridice ale recursului împotriva hotărârii arbitrale, baza unei violări a Convenției
În contextul unui arbitraj forțat, cum este situația din speță, prin care Semenya a trebuit să accepte clauza arbitrală pentru a putea concura în competițiile internaționale, excluzând, astfel, instanțele ordinare statale, TAS putea și trebuia să analizeze valabilitatea regulamentului prin perspectiva exigențelor Convenției. Caster Semnya contestă existența unui remediu efectiv în fața unei instanțe statale (în fața SFT), solicitând constatarea încălcării articolului 13 din Convenție.
Deși nu au fost analizate cererile prin prisma drepturilor conferite de Convenție, atleta Semenya a invocat și în recurs discriminarea bazată pe sex prin raportare la atleții masculini și feminini fără DSD, precum și violarea demnității și a drepturilor personalității.
Prin prisma puterii de control reduse a SFT, acesta n-a răspuns de o manieră efectivă pretențiilor fondate, din perspectiva Curții EDO, ale atletei.
Curtea EDO contestă analiza restrânsă a SFT în cazul arbitrajului sportiv și face o comparație cu situația arbitrajului comercial. În acest sens, clauzele arbitrale în materie sportivă sunt, în principiu, neconsensuale, pe când cele comerciale sunt negociate de către părți. Spre deosebire de arbitrajul comercial, unde părțile se află pe picior de egalitate, materia arbitrajului sportiv este mult mai sensibilă. Într-adevăr, SFT expune ideea care atestă că „sportul competitiv este caracterizat printr-o structură ierarhizată, atât la nivel național ,cât și internațional”. Prin prisma acestei realități, în această materie Curtea EDO indică faptul că SFT trebuie să facă o analiză mult mai extinsă decât în arbitrajul comercial. Când drepturile omului reprezintă obiectul principal al analizei, un control substanțial al hotărârii atacate este imperativ.[20]
Finalizând, Curtea acceptă încălcarea articolului 13 din Convenție și expune, pe scurt, ideea conform căreia atât TAS, cât și SFT erau obligate să analizeze Regulamentul DSD prin prisma drepturilor garantate Convențional.
III. Deznodământul unei curse de o viață
Este sesizabilă interpretarea total diferită a celor două categorii de instanțe. Pe de o parte, TAS și SFT au avut abordări ce vizau protejarea unor drepturi colective, ale sportivilor în general, lăsând la o parte situațiile extraordinare precum cea a lui Caster Semenya. Cele două instanțe, cea arbitrală, dar și cea Statală, influențate de mediul ce „respiră” sport al Elveției, au dat două hotărâri care, din perspectivă proprie, au fost legitime, căutând soluția optimă într-o situație delicată, dorind continuarea competiției sportive cât mai apropiate de echitate.
Pentru multe persoane sportul reprezintă o ieșire din cotidian, un domeniu în care doar munca și dedicarea au cuvinte de spus, neexistând situațiile inechitabile ale vieții de zi cu zi. În revanșă, natura biologică este involuntară și ne naștem cu ea, dar atât timp cât ea poate fi „temperată”, consider că binele competiției prevalează interesului particular.
Pe de cealaltă parte, hotărârea Curții EDO este de remarcat prin prisma protejării drepturilor individuale ale sportivei. Caster Semenya a fost discriminată pe baza sexului acesteia și a atributelor biologice inerente sexului, constatând că obligativitatea reducerii nivelului natural de testosteron prin intermediul procedurilor medicale pentru a participa în competițiile internaționale și, implicit, pentru a-și exercita dreptul la libertate economică, sunt contrare Convenției.
Într-o lume în care, din ce în ce mai mult, drepturile colective se detașează de cele individuale, „o gură de aer”, care să reamintească faptul că o societate este cu adevărat democratică atunci când drepturile particulare sunt protejate în defavoarea celor colective, nu este de prisos.
[1] CAS 2014/A/3759
[2] CAS 2018/O/5798
[3] Referință la titulatura Comisiei Europene, ca fiind „câinele de gardă al UE”
[4] Argumentul utilizat de Caster Semenya pentru a proba disproporționalitatea acestui Regulament DSD
[5] Referință din serialul animat Avatar – Legenda Korrei
[6] ATF 144 III 120 consid. 5.1
[7] ATF 138 III 322 consid. 4.1
[8] ATF 134 III 193 consid. 4.5
[9] ATF 138 III 322
[10] Requêtes n. 40575/10 et 67474/10
[11] Beeler c. Suisse, 11 octombrie 2022, para. 47
[12] Evans c. Regatul Unit, para. 71
[13] X et Y c. România, para. 106
[14] Bărbulescu c. România, para. 71
[15] Existența trăsăturilor specifice ambelor sexe, fără o delimitare exactă
[16] Requêtes no. 30226/10
[17] Konstantin Markin c. Rusia, para. 127
[18] Jalloh c. Germania, para. 67
[19] Keenan c. Regatul Unit, para. 110
[20] Idee preluată de la Mădălina Diaconu, Profesor Universitar Doctor, cadru didactic al Universității din Neuchâtel și avocat specializat în dreptul sportului
Fotografie de Nicolas Hoizey pe Unsplash
