Proiect de Lege privind protecția avertizorilor de integritate
20 minute • Ana-Maria Petrescu • 01 aprilie 2022
Pentru că este mai bine să previi decât să tratezi și pentru că tot mai bine e să rezolvi intern un conflict, înainte ca situația să escaladeze și să ajungă în presă, acest proiect de lege urmărește să-i protejeze pe cei care intenționează să facă o raportare referitoare la încălcarea legii.
Scurtă introducere
Cu o întârziere de aproape 4 luni, în România s-a adoptat Proiectul de Lege privind protecția avertizorilor în interes public, ziși și avertizori de integritate sau whistleblowers. Pentru ușurința limbajului și concizie, ne vom referi la ei, în cele ce urmează, mai simplu – avertizori. Astfel, proiectul de Lege al Ministerului Justiției a fost aprobat pe 9 martie 2022 și ar urma să intre în vigoare la 31 martie 2022.
Așa cum spuneam cu ceva timp în urmă, într-un alt articol, Uniunea Europeană a adoptat în 2019 Directiva 2019/1937, pe care România ar fi trebuit să o transpună până pe 17 decembrie 2021 și care urmărește protecția persoanelor care raportează încălcări are dreptului UE. Deși a durat ceva mai mult, în curând va fi rândul companiilor și instituțiilor publice să facă demersurile necesare pentru a se conforma noilor cerințe.
Care e scopul?
Dacă observi la job că un coleg încalcă o lege, ai fi mai deschis să îi spui șefului, dar și atunci poți să te simți incomod. Adevărata problemă apare atunci când chiar șeful tău încalcă legea. Nu știi la cine să te duci și cel mai probabil îți e și frică de măsurile pe care ar putea să le ia împotriva ta.
Legiuitorul creează un cadru legal prin care avertizorul să poată fi protejat de un posibil abuz de putere din partea celui care încalcă legea, însă îi trasează și acestuia niște limite în care o poate face.
În plus, deși în România există o Lege a avertizorilor ceva mai veche, adică Legea 571/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice și din alte unități care semnalează încălcări ale legii, un studiu realizat de Mercury Research, cu contribuția ActiveWatch și APADOR-CH, realizat pe un eșantion de 1000 de persoane, în perioada 17 – 28 mai 2021, arată că:
- Această lege din 2004, deși a fost adoptată cu mai bine de 16 ani în urmă în România, are o notorietate scăzută, doar 12% dintre români declarând că au auzit de această lege.
- Doar 8% din totalul respondenților declară că au auzit de cazuri de avertizori de integritate.
- Dintre persoanele intervievate, puțin peste un sfert (27%) cunosc la ce se referă legea avertizorului de integritate, cea mai mare parte (40%) fiind de părere că această lege aparține domeniului protecției consumatorului.
- Persoanele cu educație superioară, cu venituri medii sau mari sunt cele care sunt mai informate în privința instituției avertizorului de integritate, care îi apreciază pe cei care și-au asumat rolul de avertizor și sunt dispuși să își asume la rândul lor acest rol.
Iată, deci, nevoia de a veni cu o nouă lege, mai eficientă și adaptată noilor circumstanțe.
Principii
Legea îi va oferi avertizorului pârghiile și protecția necesare pentru a face o raportare, însă este important de conștientizat care sunt reverberațiile unei astfel de sesizări și de ce ea trebuie să fie făcută doar în anumite condiții.
În acest scop, art. 4 din Proiectul de lege vorbește despre principii – de unde putem extrage cum trebuie să se comporte un avertizor.
- Cu responsabilitate. Adică să își susțină raportarea cu date sau informații.
- Echilibrat. Această lege nu poate fi folosită pentru a „negocia” niște sancțiuni mai ușoare pentru o faptă mai gravă comisă chiar de către cel care vrea să facă o raportare.
- Cu bună-credință. Ești protejat doar dacă aveai motive întemeiate să crezi că încălcarea era reală și doar dacă viza domeniile prevăzute de lege.
Nu orice „mi s-a părut că…” (eventual și alimentat de vreo antipatie pasageră), ar trebui să se transforme într-o raportare. ****
💡 Atenție! Art. 30 din proiectul de lege sancționează raportările făcute cunoscând că informațiile sunt nereale. Fapta reprezintă contravenție și se sancționează cu amendă de la 2.000 lei la 25.000 lei.
🎯 Așa că nu poți să îți ”torni” colegii sau superiorul doar pentru că ai ceva cu ei, ci trebuie ca respectivele fapte să chiar .. existe.
Chiar pentru orice încălcare a legii?
Nu chiar. Mergând pe direcția trasată de directivă, atunci când definește ce anume înseamnă aceste încălcări, Proiectul de Lege enumeră și domeniile vizate:
- achiziții publice;
- servicii, produse și piețe financiare, prevenirea spălării banilor și prevenirea finanțării terorismului;
- siguranța și conformitatea produselor;
- siguranța transporturilor;
- protecția mediului;
- protecția radiologică și securitatea nucleară;
- siguranța alimentară, sănătatea și bunăstarea animalelor;
- sănătatea publică;
- protecția consumatorilor;
- protecția vieții private și a datelor cu caracter personal și securitatea rețelelor și a sistemelor informatice;
- concurență și ajutoare de stat;
- impozitarea societăților și avantaje fiscale;
- protejarea intereselor financiare ale Uniunii și combaterea fraudei.
Sursa informațiilor: contextul profesional
Mai mult, informațiile (sau suspiciunea rezonabilă, cum vom vedea mai târziu) trebuie să fie obținute într-un context profesional: nu e vorba doar despre salariați, ci și despre cei care desfășoară activități independente, sunt acționari, membri în organe de conducere etc. – chiar dacă aceste raporturi s-au încheiat între timp sau nu au început încă.
Totuși, raportările nu pot viza informații clasificate și nu pot încălca secretul profesional al avocatului sau confidențialitatea informațiilor medicale. De asemenea, nu trebuie confundate cu obligațiile stabilite prin legea penală română, cum ar fi aceea de a înștiința autoritățile de comiterea unei fapte penale de care ai luat cunoștință – și a cărei nerespectare conduce la săvârșirea infracțiunii de nedenunțare (art. 266 C.pen.).
Cui se adresează legea avertizorilor?
Această lege se adresează atât avertizorului, cât și persoanei fizice sau juridice care ar putea comite un abuz asupra persoanei care a făcut raportarea. Este ca atunci când erai mai mic și îți pârai fratele mai mare, iar el se răzbuna pe tine. Aici este cu totul altă situație, deoarece încălcarea legii este mai importantă decât faptul că fratele fuma la 18 ani, așa că statul preia locul părinților și stabilește atât o serie de moduri prin care avertizorul se poate apăra în fața unor represalii, cât și sancțiunile ce vor fi luate împotriva celui care comite un abuz.
🔦Deci există doi actori ai legii: avertizorul și persoana raportată.
Obligația de a institui canale interne
Deși Proiectul pare că gravitează în jurul avertizorilor, în realitate nu doar autoritățile și instituțiile publice, ci și companiile vor avea o sarcină dificilă, în a implementa canalele de care aceștia au nevoie.
Astfel, în cazul companiilor private care au cel puțin 50 de angajați, acestea vor trebui să instituie un canal de raportare internă și să stabilească procedurile, iar termenul limită este 1 ianuarie 2023. Totuși, companiile care au între 50 și 249 de angajați au posibilitatea de a se grupa și de a institui un canal comun de comunicare.
🚨 Excepție! Companiile al căror domeniu este reglementat de anumite legi speciale (de exemplu: Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, cu modificările și completările ulterioare), enumerate în Anexa nr. 3, au obligativitatea de a institui canale interne chiar dacă au sub 50 de angajați.
Cum ar trebui să arate procedura de raportare? Aici intervine art. 10 din Lege și stabilește niște obligații în sarcina celui care va soluționa raportarea. Astfel:
În primul rând, conceperea, instituirea și gestionarea canalelor de raportare trebui să respecte principiul confidențialității.
Apoi:
- avertizorul ar trebui să primească în maximum 7 zile confirmarea primirii raportării;
- trebuie desemnată o persoană care să ocupe de rezolvarea raportării;
- anunțarea avertizorului despre stadiul raportării în maximum 3 luni de primire;
- obligativitatea de a-l informa pe avertizor cu privire la soluționare.
Avertizorul – personajul principal
Avertizorul este persoana care folosește un canal: fie intern, fie extern, pentru raportarea unor fapte nelegale. Ce presupune acest lucru? Persoana respectivă trebuie să aibă o anumită calitate, o legătură cu fapta respectivă. Nu poți să mergi la magazin, să observi că ceva nu este în regulă și să faci o raportare.
Deci cine poate fi, concret, avertizor?
Bine. Ai auzit despre o încălcare a legii și vrei să faci o raportare. Poți? Răspunsul este veșnicul „depinde”. Știu că e o zonă gri, dar vei vedea de ce este așa.
Să zicem că Marus ți-a povestit că la firma unde lucrează, un coleg vinde informațiile clienților. Tu nu ai putea să faci acea raportare, dar Marius ar putea. Regula spune că raportarea se face în contextul unui raport de muncă, deci avertizorul trebuie să aibă calitatea de lucrător. Ai putea să faci raportarea doar dacă un coleg de-al tău încalcă legea.
Articolul 2 din Proiect ne enumeră clar cine poate să facă o raportare, dar să îl disecăm puțin. Deci cine poate să facă raportarea?
- lucrătorul ⇒ trebuie să existe un raport de muncă
- persoanele care desfășoară o activitate independentă, dar cu condiția să respecte art. 49 din TFUE ⇒ adică respectiva persoană trebui să aibă recunoscut dreptul de practică de către statul unde își desfășoară activitatea
- acționari și membrii din conducerea și administrarea unei firme + voluntari sau stagiari (indiferent dacă sunt plătiți sau nu)
- orice persoană care lucrează sub supravegherea și conducerea persoanei fizice sau juridice + subcontractanți și furnizori (de exemplu, într-un contract de prestări servicii).
Cele 3 condiții
Pentru a beneficia de maximul de protecție, avertizorul va trebui să îndeplinească cumulativ trei condiții:
- informațiile trebuie să fie obținute într-un context profesional;
- raportarea trebuie să fie bazată pe motive temeinice, adică să fie cu adevărat o încălcare a legii;
- divulgarea, indiferent că este internă, externă sau publică, trebuie să fie făcută conform legii.
Aceleași condiții se aplică și în cazul în care persoana și-ar dori să beneficieze de măsuri reparatorii, pentru că divulgarea i-a creat prejudicii.
Interesant e că măsurile au aplicabilitate extinsă, adică nu se limitează doar la avertizorul însuși. Persoanele vizate sunt:
- facilitatorii;
- persoanele care au o legătură cu avertizorul și ar putea să sufere represalii;
- avertizorul care face o raportare anonimă și este mai târziu identificat;
- persoanele juridice care au o legătură profesională cu avertizorul;
- avertizorul care își îndreaptă raportarea către instituțiile sau organele competente ale Uniunii Europene.
Maximum de protecție
Represaliile sunt interzise în orice formă, dar Proiectul face și o enumerare a acestora în articolul 21. Printre cele mai comune abuzuri posibile s-ar putea regăsi:
- suspendarea raporturilor de muncă;
- concedierea;
- reducerea salariului și schimbarea programului de lucru;
- constrângerea, intimidarea, hărțuirea;
- aplicarea sancțiunilor disciplinare;
- discriminarea;
Orice astfel de măsură poate fi contestată printr-o cerere către instanța competentă, iar dacă aceasta va considera că măsurile luate constituie, într-adevăr, represalii, ele vor fi desființate și interzise pe viitor.
In plus, avertizorul are dreptul la măsuri reparatorii pentru prejudiciile pe care le-ar putea suferi în urma divulgării și, așa cum ne spune Proiectul de Lege, ”nu răspunde pentru dobândirea sau accesarea informațiilor care sunt raportate sau divulgate” (art. 21 alin(2)). Evident, cu condiția ca informațiile să fie dobândite în mod legal.
Raportarea propriu-zisă. Canale
Proiectul prevede că persoanele care transmit raportări ar trebui să utilizeze, în primul rând, canalele interne. Însă:
- avertizorul s-ar putea simți amenințat de eventuale represalii (cu toate că ele sunt strict interzise);
- aceste canale ar putea fi nepotrivite;
- uneori, nu există (ne reamintim, companiile cu mai puțin de 50 de angajați nu au obligația să le instituie).
Și atunci, Proiectul îi dă avertizorului posibilitatea de a opta pentru un canal extern.
Ce înseamnă aceste canale, de fapt?
Cele interne vor fi instituite de fiecare autoritate, instituție publică, companie cu cel puțin 50 de angajați, în mod autonom – rămâne de văzut cum vor face, concret, asta. Tot ele vor stabili și procedura propriu-zisă, cu respectarea obligației de confidențialitate și de informare a avertizorului.
În cazul canalelor externe e vorba, de fapt, despre anumite entități:
- Autorități și instituții publice – în domeniul lor de competență;
- ANI, adică Agenția Națională de Integritate
- alte autorități și instituții publice pe care ANI le consideră competente și către care redirecționează unele raportări pe care le-a primit.
Totuși, se poate întâmpla ca în urma raportărilor interne și/sau externe să nu se ia nicio măsură (sau să se ia, dar să nu fie corespunzătoare). În această situație, legea îi permite avertizorului să divulge public respectivele informații.
Proiectul îi permite și să „sară” peste primele două etape, însă numai și numai atunci când are motive întemeiate să creadă:
- fie că există un interes public sau un prejudiciu iremediabil aflat în mare pericol,
- fie că o raportare externă l-ar supune unor represalii sau circumstanțele sunt de așa natură încât încălcarea nu ar putea fi remediată în acest mod.
Așadar, reținem că există 3 modalități de raportare și că ele ar trebui, de principiu, să fie utilizate succesiv, în această ordine:
- Canale interne
- Canale externe
- Divulgarea publică
Cum?
Raportarea propriu-zisă se face poate face în trei moduri:
- în scris – pe hârtie sau electronic;
- verbal
Se poate face atât direct, printr-un apel la o linie telefonică specială, cât și prin orice alt mijloc de mesagerie vocală (ex: un mesaj vocal pe WhatsApp).
O raportare orală va trebui să aibă aceeași structură ca și una scrisă. În plus, însă, avertizorul trebuie să își dea acordul pentru transcrierea sau înregistrarea raportării; în caz contrar, va fi necesar să facă o raportare scrisă.
- față în față
Ce e de explicat aici? Se dă o declarație în fața unei persoane special desemnate, aceasta întocmește un proces-verbal, iar la final avertizorul va trebui să îl verifice și, dacă este de acord, îl va semna.
🔦Structura raportării este aceeași, indiferent de modul cum se face.
📲 Apropo de asta și de cum se folosesc canalele de comunicare digitale, ANPC primește sesizări pe WhatsApp mai nou.
O semnăm sau o dăm anonimă?
Ca regulă, raportarea ar trebui să cuprindă, pe lângă descrierea contextului și a faptei prin care avertizorul consideră că s-a încălcat legea, și numele, prenumele, datele de contact și semnătura acestuia.
Totuși, vor fi examinate și soluționate și raportările ce nu conțin toate acele date cu caracter personal, în condițiile în care informațiile (și, eventual, probele furnizate) sunt suficiente și pot fi verificate.
Autoritățile competente
Am văzut care sunt acestea, în contextul analizei canalelor externe. Mai departe, ne interesează modul în care vor acționa și ce atribuții au.
Ce pot să facă și ce obligații au?
În categoria drepturi ale instituțiilor, intră posibilitatea de a solicita documente și informații, atât de la instituții publice, cât și de la persoane fizice sau juridice.
Pentru că drepturile vin cu obligații, uite și ce trebuie să facă:
- trebuie să primească, să examineze și să răspundă la raportări, iar acest lucru se face prin desemnarea unei persoane care se va ocupa de speță;
- asigură confidențialitatea raportărilor;
- păstrează raportările;
- menține contactul cu avertizorul (nu se știe când este nevoie de informații suplimentare; în plus, au obligația de a-l informa cu privire la stadiul de soluționare al raportărilor)
Agenția Națională de Integritate (ANI, sau Agenția)
Agenția Națională de Integritate, denumită simplu – Agenția, reprezintă o autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, ce funcționează la nivel național, ca structură unică, cu sediul în municipiul București. Aceasta realizează activitatea de verificare privind averea dobândită în perioada exercitării unor funcții sau demnități publice. Totodată, Agenția constituie un canal extern de raportare cu privire la încălcări ale legii.
Ce face?
Atribuțiile Agenției sunt vaste și le găsim în articolul 14 din Proiectul de Lege. Astfel, Agenția se va ocupa de soluționarea raportărilor ce intră în competența sa, va organiza periodic activități de informare publică cu privire la procedura de raportare a încălcării legii, va asigura instruirea persoanelor desemnate să soluționeze raportări, va oferi consiliere angajatorilor în elaborarea și revizuirea procedurilor, dar și persoanelor care intenționează să efectueze o raportare cu privire la procedura de raportare, de examinare și de soluționare a raportării.
Obligația de informare
În îndeplinirea sarcinilor prevăzute de Proiectul de Lege, Agenția are obligația de a pune la dispoziția tuturor persoanelor, prin publicarea pe pagina de internet a instituției, o serie de comunicări privind condițiile necesare pentru a beneficia de protecție în temeiul prezentei legi, informațiile de contact pentru efectuarea raportării (adresa poștală și electronică pentru efectuarea raportării, numerele de telefon, mențiunea privind înregistrarea conversațiilor telefonice), modul în care Agenția poate solicita avertizorului în interes public să clarifice informațiile raportate etc.
Tot în sfera de competență a Agenției intră și publicarea anuală pe pagina de internet a instituției a unor statistici privind numărul de raportări primite, numărul de examinări inițiate, precum și, în cazul în care sunt confirmate, prejudiciul financiar și sumele recuperate in urma acestor raportări.
Scopul Agenției este bine definit prin intermediul articolului 25:
(1) Agenția asigură consilierea și informarea în legătură cu măsurile de protecție, cu drepturile, procedurile și măsuri reparatorii aplicabile.
(2) Agenția oferă avertizorilor în interes public asistență în legătură cu protecția acestora împotriva represaliilor în fața oricărei autorități.
Registrul raportărilor
Așa cum îi spune și numele, este un registru în formă fizică sau electronică, prin care se ține o evidență a raportărilor. Conține data primei raportări, datele celui care a făcut-o, obiectul raportării și, în final, modalitatea de soluționare.
Registrul este păstrat pentru 5 ani, iar la finalul perioadei este distrus indiferent de forma acestuia.
Obligația de confidențialitate
Cu toții am auzit mereu despre obligația de confidențialitate – cel puțin o dată în viață. În acest context, obligația îi revine persoanei desemnate să soluționeze raportarea. Cum adică? Aceasta nu poate divulga nicio informație care ar putea duce la identificarea avertizorului. Informațiile ar putea fi divulgate doar dacă este absolut necesar pentru soluționarea raportării. Printr-o altă excepție de la această regulă, i se permite avertizorului să își dezvăluie singur identitatea în cazul unei divulgări publice.
În situația în care, dintr-o eroare, divulgarea ajunge la o persoană care nu este competentă, obligativitatea confidențialității se va extinde și asupra acesteia, iar raportarea se va îndrepta imediat către persoana desemnată de lege ca fiind competentă.
Sancțiuni
În mod firesc, încălcarea prevederilor Proiectului de Lege atrage după sine răspunderea civilă, disciplinară, contravențională sau penală.
Prin art. 29 alin. (2) din prezenta lege se aduce la cunoștința persoanelor interesate faptele care sunt considerate contravenții, dacă acestea nu au fost săvârșite în astfel de condiții încât să fie apreciate, conform legii penale, drept infracțiuni, dar și sancțiunile in caz de încălcare a prevederilor legii in cauză:
(2) Următoarele fapte constituie contravenții, dacă nu au fost săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracțiuni și se sancționează după cum urmează: a) împiedicarea, prin orice mijloace, a raportării de către persoana desemnată să primească și să înregistreze raportările sau de către persoana care face parte din compartimentul desemnat în acest sens din cadrul persoanelor juridice prevăzute la art. 1 alin. (1), cu amendă de la 1.500 lei la 15.000 lei; b) refuzul nejustificat de a răspunde solicitărilor Agenției și autorităților prevăzute la art. 3 pct. 15 lit. c) în exercitarea atribuțiilor care le revin potrivit prezentei legi, cu amendă de la 2.500 lei la 25.000 lei; c) nerespectarea de către persoanele juridice prevăzute la art. 1 alin. (1) a obligației de a institui canalele interne de raportare prevăzute la art. 9 alin. (1), cu amendă de la 2.500 lei la 25.000 lei; d) nerespectarea de către persoanele juridice prevăzute la art. 1 alin. (1) a obligațiilor prevăzute la art. 10 alin. (1) lit. a), cu amendă de la 3.000 lei la 30.000 lei; e) încălcarea de către persoanele fizice a obligației de a menține confidențialitatea privind identitatea avertizorilor în interes public, a persoanei vizate sau a terțelor persoane, astfel cum este prevăzută la art. 8 și la art. 26, cu amendă de la 3.000 lei la 30.000 lei în cazul persoanelor fizice.
Concluzie
Chiar dacă numele Proiectului de Lege sugerează că s-ar adresa doar avertizorului, acesta îl privește, în egală măsură, și pe cel asupra căruia planează bănuiala rezonabilă că ar fi încălcat legea. Ceea ce ar trebui reținut este faptul că avertizorul este protejat de amenințarea sancțiunilor ce ar putea fi luate pentru a-l descuraja sau ”pedepsi”. În sprijinul lui consacră legea și obligativitatea de păstrare a confidențialității, și modul în care se vor face reparațiile dacă se va ajunge, totuși, la prejudicii.
Nu în ultimul rând, așa cum am văzut, începând cu autorități și instituții publice și ajungând până la companii private, toate vor trebui să implementeze acele canale de raportare, în condiții optime pentru avertizori și cu toate garanțiile prevăzute de lege pentru aceștia, iar această sarcină poate fi mult mai complexă decât pare.
P.S. Poate te pasionează și pe tine subiectul și ai vrea să afli mai multe. Uite aici un site fine unde să arunci o privire😉
Poză de Brett Jordan pe Pexels
