Vanzarea unei afaceri
8 minute • Raluca Dumitrascu • 04 septembrie 2017
Clasificare. In functie de domeniul de reglementare, transferul unei linii de afaceri poate fi:
- Transfer de active – în legislaţia fiscală (Codul fiscal)
- Transferul fondului de comert – în dreptul civil şi legislaţia privind registrul comerţului (Codul civil, Legea nr. 26/1990)
- Cesiune de activitate sau transfer de activitate – în legislaţia concurenţei (Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind angajamentele în materia concentrărilor economice, publicată în M. Of. nr. 1/3.01.2011)
- Transfer de intreprindere – în legislaţia muncii (Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora)
Transferul de active
Potrivit art. 32 alin. (1) lit. d) din Codul fiscal, prin transfer de active se înţelege operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activităţii sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societăţii beneficiare.
Totodată, art. 32 alin. (2) lit. e) defineşte şi conceptele de active şi pasive transferate ca fiind activele şi pasivele societăţii cedente care, în urma fuziunii, divizării totale sau divizării parţiale, sunt transferate societăţii beneficiare şi care contribuie la generarea profiturilor sau pierderilor luate în calcul la stabilirea bazei de impozitare a societăţii beneficiare.
În consecinţă, prin raportare la un transfer obişnuit, transferul de active are ca obiect o ramură de activitate (o afacere independentă).
Transferul de active poate fi:
- integral = sunt transferate toate ramurile de activitate ale cedentului;
- parţial = sunt transferate toate activele sau o parte activele investite într-o ramură a activității economice, dacă acestea constituie din punct de vedere tehnic o structură independentă, capabilă să efectueze activități economice separate;
Transferul de active şi pasive, rezultat în urma unui transfer de afacere, este considerat o operaţiune în afara sferei TVA, aşa cum dispune art. 32 alin. (3) din Codul fiscal: Transferul activelor şi pasivelor, efectuat în cadrul operaţiunilor de reorganizare prevăzute la alin. (1), este tratat, în înţelesul prezentului titlu, ca transfer neimpozabil, pentru diferenţa dintre preţul de piaţă al activelor/pasivelor transferate şi valoarea lor fiscală.
În acest sens, trebuie să existe o independenţă a activităţii faţă de societatea cedentă, independenţă ce rezultă şi din prevederile Codului fiscal. Astfel, condiţiile care trebuie îndeplinite în aprecierea caracterului independent al ramurii de activitate, aşa cum prevede art. 32 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, sunt următoarele:
- existenţa ca structură organizatorică distinctă de alte diviziuni organizatorice ale societăţii cedente;
- diviziunea să funcţioneze ca un ansamblu independent, în condiţii normale pentru sectorul economic de activitate al acesteia, prin verificarea existenţei clientelei proprii, activelor corporale şi necorporale proprii, stocurilor proprii, personalului propriu, precum şi a altor active şi pasive care sunt legate în mod indirect de ramura transferată. Dacă este cazul, ramura cuprinde şi servicii administrative proprii, de exemplu serviciul de contabilitate, serviciul descentralizat de personal etc.;
- exercitarea efectivă a activităţii la momentul aprobării operaţiunii de transfer de către adunările generale ale celor două societăţi, cedentă şi beneficiară, sau la data la care operaţiunea are efect, dacă aceasta este diferită;
! Ramura de activitate independentă nu cuprinde:
- elemente de activ şi/sau de pasiv aferente altor ramuri de activitate ale societăţii cedente;
- elemente de activ şi/sau de pasiv referitoare la gestiunea patrimonială a societăţii cedente;
- elemente izolate de activ şi/sau de pasiv.
! Este esențial ca ansamblul elementelor sau activelor transferate să fie suficient pentru a permite continuarea activității economice ce se derulează cu ajutorul respectivelor active. În acest sens, nu ar putea avea nicio relevanță dacă cesionarul tranferului va exploata (parte din) ramura preluată în mod independent sau ca parte a unei activități economice mai ample. În esență, CJUE a stabilit că trebuie examinate în mod global împrejurările de fapt care definesc o operațiune analizată pentru a determina dacă aceasta intră sau nu în sfera noțiunii de transfer al activelor/afacerii, în sensul legislației fiscale – hotărârea Schriever.
Pe de altă parte, transferul de active, ca modalitate de realizare a transferului de afacere, nu implică în toate cazurile modificarea structurii capitalului societății beneficiare, respectiv majorarea capitalului social al acesteia și transmiterea de titluri de participare reprezentând capitalul societății cesionare.
Transferul fondului de comert
Referitor la transferul fondului de comerţ al unei întreprinderi regăsim prevederi în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului care, în art. 21 lit. a), vorbeşte despre formalitatea înregistrării în registrul comerţului a vânzării unui fond de comerţ, fiind o condiţie de opozabilitate, iar nu de validitate a contractului de vânzare.
Şi în acest caz vorbim tot despre o activitate economică independentă.
Obiect al contractului de vânzare îl poate constitui fie întreg fondul de comerţ, fie un anumit bun sau o masă de bunuri ale acestuia. Contractul de vânzare asupra fondului de comerţ va fi supus regulilor Codului civil privind validitatea acestuia, inclusiv forma autentică în cazul înstrăinării bunurilor imobile, precum şi regulilor privind publicitatea imobiliară.
Încheierea contractului de vânzare-cumpărare asupra fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului, aceea de a nu face concurenţă cumpărătorului. Obligaţia de a nu face concurenţă constă în interdicţia începerii unui nou comerţ de acelaşi gen în imediata apropiere a cumpărătorului fondului de comerţ. Interdicţia desfăşurării unei activităţi comerciale de natura celei specifice fondului de comerţ înstrăinat în aproprierea cumpărătorului acestuia se justifică prin aceea că odată cu fondul de comerţ se transmite şi clientela şi vadul comercial. Or, începerea unui nou comerţ în apropierea cumpărătorului fondului de comerţ de către vânzător ar constitui elementele constitutive ale faptei de concurenţă neloială reglementată de dispoziţiile Legii nr. 11/1991. Din aceste considerente, obligaţia de neconcurenţă a vânzătorului este nelimitată în timp şi operează chiar dacă nu este inserată în contractul de vânzare-cumpărare al fondului de comerţ.
Cesiunea de activitate, transferul de activitate
Cesiunea de activitate și transferul de activitate sunt reglementate de legislația secundară dedicată concurenței comerciale. Astfel, Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind angajamentele în materia concentrărilor economice reglementează cesionarea unei activități viabile și competitive ca instrument prin care un operator economic poate înlătura riscul ca o concentrare economică să ridice obstacole în calea concurenței efective.
Cesionarea de activitate de către una dintre părțile unei concentrări economice poate fi realizată prin două căi:
- prin crearea unei noi entități concurente;
- prin consolidarea concurenților existenți.
Practic, cesionarea de activitate se realizează:
- prin vânzarea unei activități economice viabile și competitive către un cumpărător (adecvat) sau
- (ii) prin aport la formarea capitalului unei societăți beneficiare.
Suplimentar, în acord cu jurisprudența Curtii de Justitie a Uniunii Europene, poate face obiectul unui transfer atât o activitate economică a cărei autonomie este preexistentă cesiunii, cat și o activitate economică a cărei autonomie este creată la momentul încheierii contractului de cesiune, fiind autorizate in mod indirect ambele posibilități.
In contractul de cesiune trebuie incluse toate activele corporale și necorporale, necesare funcționării sale viabile, precum și personalul angajat afectat acestei activități. În acest sens, potrivit pct. 27 din Instrucțiunile din 2010 privind angajamentele în materia concentrărilor economice, pentru atingerea scopului pentru care intervine cesiunea activității, contractele de cesiune trebuie să includă o descriere precisă a caracteristicilor activității transferate și a tuturor elementelor care fac parte din respectiva activitate.
Transferul de intreprindere
Acest tip de transfer este mentionat de Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora. In sensul acestei legi, transferul unei intreprinderi reprezinta trecerea din proprietatea cedentului în proprietatea cesionarului a unei întreprinderi, unităţi sau a unor părţi ale acestora, având ca scop continuarea activităţii principale sau secundare, indiferent dacă urmăreşte sau nu obţinerea unui profit.
! ! De retinut:
- Ne aflam in prezenta unui transfer de afacere atunci cand se transferă una sau mai multe ramuri de activitate sau parte a unei ramuri de activitate, respectiv activități economice organizate și independente între două societăți sau entitati independente din punct de vedere juridic, indiferent de tipul de acord sau denumirea utilizată de părțile contractului.
- Daca transferul indeplineste conditiile impuse de legislatia fiscala, acesta va fi calificat si drept transfer de active si i se vor aplica avantajele fiscale aferente.
- In toate cazurile, transferul de afacere reprezinta o restructurare operationala a afacerilor, iar in anumite cazuri o restructurare corporativa datorita modificarii structurii capitalului social al entitatilor participante la operatiune.
