Cum luăm deciziile în societate și ținem o AGA în pandemie?
12 minute • Roxana-Paraschiva Sîsîeac • 14 aprilie 2020
Lucrurile s-au schimbat în mod considerabil în ultima perioadă, iar noi, fie angajatori, angajați, oameni de afaceri, profesioniști ai dreptului etc. a trebuit să ne adaptăm noilor schimbări. O astfel de situație nu te anunța din timp că o să vină și o să-ți dea bătăi de cap, iar o afacere, chiar și în perioada asta, trebuie să continue să funcționeze, să ia decizii, însă totul cu precauție și cu maximă adaptabilitate la starea actuală. Când trebuie să iei o hotărâre AGA pe timp de pandemie, cum faci?
Dacă ai citit asta, probabil deja știi cum se iau deciziile în societate, mai ales la nivel de cvorum, număr de voturi necesare, adunări ale asociaților. Ceea ce ne propunem acum este să aflăm cum ne întrunim efectiv în perioada asta, unde au loc adunările generale, cum discutăm și ce facem cu hotărârile adoptate astfel încât să fie valabile.
Cum procedai până acum?
Trebuie să știi că Adunarea Generală (AGA) se convoacă după anumite reguli expres prevăzute de lege și de actul constitutiv.
Dacă te uiți în actul constitutiv, probabil o sa vezi expresia standard folosită de multe dintre societăți: „Adunările generale sunt ordinare și extraordinare și se convoacă la sediul societății, cel puțin o dată pe an sau ori de câte ori este necesar”.
Aceasta ar fi cea mai simplă formă de desfășurare a adunărilor generale și este în acord cu legea. Este foarte greu să fii prevăzător când întocmești actul constitutiv sau un contract oarecare, astfel încât să ai în vedere toate situațiile ce ar putea interveni, de exemplu, suntem 20 de asociați și o să vină un moment când o să trebuiască să nu prea ieșim din casă…ce vom face atunci?
Pe lângă pandemia covid-19, e important să ai în vedere că și în treburile curente de zi cu zi ale firmei, este greu să aduni 3 asociați să țină și să semneze o hotărâre AGA, darămite pe vreme de pandemie.
Citește și: sunt asociat într-un SRL: ce drepturi și obligații am?
Inițiativa convocării AGA o au, în funcție de diferitele categorii de societăți, consiliul de administrație sau directoratul, la societățile de capitaluri (SA,SCA) sau administratorii, în cazul societăților de persoane (SNC, SCS, SRL). Există anumite situații în care convocarea este obligatorie, iar nerespectarea acestei obligații este infracțiune, deci administratorul nu prea își poate ignora această atribuție.
Legea prevede că adunările generale se țin la sediul societății când actul constitutiv nu prevede altfel, în locul indicat în convocare (art. 110 din Legea societăților).
Trebuie să fie asigurată publicitatea convocării, în condițiile legii, iar convocarea trebuie să conțină data, locul adunării, precum și ordinea de zi.
Ce ai putea face acum, când ești pe distanțare socială?
În cazul societăților pe acțiuni
Convocarea
La SA, convocarea pentru AGA se publică în Monitorul Oficial, cu cel puțin 30 de zile înainte de întrunirea asociaților. Art. 117 alin. (4) din Legea societăților prevede și următoarea posibilitate: „Convocarea poate fi făcută şi numai prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică extinsă, expediată cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusă societăţii, dacă nu i-a fost comunicată în scris de acţionar”.
Din acest text de lege reiese că poți convoca acționarii și prin e-mail, dar cu semnătură electronică extinsă, însă această posibilitate trebuie să fie prevăzută în actul constitutiv al societății.
De asemenea, orice alte modalităţi de comunicare a convocării (de exemplu, comunicarea prin scrisoare simplă, prin fax sau prin scrisoare transmisă pe cale electronică obişnuită, fără semnătură electronică) sunt ilegale şi atrag nulitatea hotărârii adunării generale respective. Observăm totuși o simplificare a modului de convocare a acționarilor, mai ales datorită faptului că nu mai sunt permise acțiunile la purtător, iar datele acționarilor fiind cunoscute, se poate asigura o comunicare mai simplă și mai eficientă între aceștia și societate.
Interzicerea prin actul constitutiv poate fi eliminată oricând, pentru a putea permite comunicarea directă cu acționarii.
Locul adunării generale
Așa cum am mai menționat, convocarea trebuie să conțină locul, data și ordinea de zi.
Locul sau modul în care se țin adunările se pot stabili în actul constitutiv al societății. Dacă acesta nu conține nicio mențiune în acest sens, adunările generale nu se pot ține în afara localității unde se află sediul principal al societății. De aceea, pentru mai multă flexibilitate, ai putea prevedea în actul constitutiv posibilitatea administratorilor de a determina locul întrunirii unei AGA. O astfel de prevedere ar fi de folos în perioada asta, când trebuie să te adaptezi, însă în acord cu actul constitutiv și fără a risca nevalabilitatea hotărârilor adoptate.
Deci, ai putea, în aceste condiții, să fii convocat să asiști la întrunire pe zoom, skype etc., însă ar trebui să fie menționate foarte clar datele de accesare a conferinței, astfel încât să nu se creeze vreo inegalitate între asociați.
În ceea ce privește data, aceasta se consideră menționată dacă include ziua și ora adunării generale.
În cazul societăților cu răspundere limitată
La SRL, convocarea se face în maniera prevăzută în actul constitutiv, iar în lipsa unei prevederi, prin scrisoare recomandată cu cel puțin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ținerea adunării.
Deci, din nou, e benefic să existe dispoziții derogatorii în actul constitutiv, pentru o mai mare flexibilitate.
Ține minte! Dacă nu ai derogat de la bun început în actul constitutiv de la aceste dispoziții, ca să poți avea acum o convocare și o adunare generală legală trebuie ca mai întâi să modifici actul constitutiv. Iar asta presupune ca prim pas să vă vedeți fizic, așa cum scrie în act, iar apoi să vă dați întâlnire în mediul virtual.
O prevedere care vine în ajutorul nostru este cea de la art. 121 din Legea societăților: „Acţionarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenţa adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei”. Această dispoziție este menită să înlăture formalismul convocării și este posibilă mai ales la societățile cu un număr mic de acționari. Însă, este necesară prezența tuturor acționarilor, ca aceștia să se pună de acord.
Ce înseamnă vot prin corespondență în AGA?
În cadrul societăților pe acțiuni închise
O altă dispoziție de interes este cea prevăzută la art. 122 din Legea societăților, care prevede că în cazul societăţilor pe acțiuni închise, prin actul constitutiv se poate conveni ţinerea adunărilor generale şi prin corespondenţă.
Dacă părţile pot discuta între ele în timpul şedinţei, chiar dacă fizic nu se află în acelaşi loc, comunicarea nu mai este prin corespondenţă.
De exemplu, comunicarea prin poşta electronică (e-mail) – dacă autorul şi destinatarul nu sunt „on-line”, adică în legătură directă, fax, scrisoare este comunicare prin corespondenţă, în timp ce comunicarea prin videotelefon, telefon, poştă electronică (e-mail) – dacă autorul şi destinatarul sunt „on line” – este comunicare directă.
Desfăşurarea şedinţei adunării prin corespondenţă limitează caracterul interactiv al dezbaterilor. O altă problemă ar putea interveni în cazurile în care votul este în mod obligatoriu secret, în condițiile art. 130 alin. (2), pentru numirea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii.
În cadrul SRL-urilor
O prevedere asemănătoare o regăsim și în reglementarea SRL-ului la art. 191 alin. (2), ce prevede că prin actul constitutiv se va putea stabili că votarea se poate face şi prin corespondenţă.
Adică dacă nu ai prevăzut de la bun început că se poate face prin corespondență, ei bine, nu se poate face.
Ce presupune acest tip de vot? În principiu, asociații primesc un proiect de hotărâre, de exemplu, prin e-mail, urmând ca aceștia să își exprime votul într-un anumit interval de timp, urmat de semnătura asociatului.
Este de observat faptul că majoritatea soluțiilor pe care le-am prezentat necesită o anumită prevedere în actul constitutiv.
Este posibil ca actul tău constitutiv să nu conțină astfel de prevederi care să-ți ușureze situația, sau modul în care ai ales să reglementezi această problemă să fie destul de rigid. O posibilitate ar fi modificarea actului constitutiv, însă este nevoie de o AGA extraordinară în acest sens, conform art 113 și 192 din Legea societăților iar despre această modificarea trebuie făcută mențiune în Registrul Comerțului. ONRC în această perioadă își desfășoară activitatea prin mijloace electronice, conform indicațiilor de aici.
DAR trebuie să fii atent ca modificarea actului constitutiv să fie ea însăși realizată în mod valabil, căci altfel hotărârile ulterioare luate în condițiile prevăzute de actul constitutiv modificat vor putea fi atacate în instanță ca fiind nevalabile. Și nu ne dorim o mulțime de acțiuni în instanță după terminarea stării de urgență.
Deci practic ca să votezi acum prin corespondență într-o AGA, dacă ai nu derogat de la bun început, trebuie mai întâi să te vezi fizic cu asociații ca să modifici actul constitutiv și abia apoi să ții hotărârile prin Zoom, Skype, Google Meet etc. Trece și pandemia.
Cum semnăm hotărârile adoptate în AGA?
Fiecare adunare generală este urmată de întocmirea unui proces-verbal al ședinței adunării generale, ce va fi consemnat în registrul adunărilor generale, pe care societățile trebuie să le țină, conform legii. Acesta va conține data, locul adunării, numărul de asociați prezenți, dezbaterile, la cererea acționarilor, declarațiile făcute de aceștia în ședință, precum și rezultatul deliberărilor, hotărârile luate.
Legea nu prevede o formă pentru hotărârile AGA. Însă pentru a avea valoare probatorie, ar trebui să fie un înscris sub semnătură privată. De aceea, ar trebui să semneze toți asociații. Acest lucru nu ar fi neapărat greu, dar lucrurile se complică atunci când întrunirile au loc de la distanță. Dacă procesul-verbal este semnat doar de președintele consiliului de administrație/administrator și secretar (cel care verifică prezența, legalitatea convocării, numără voturile etc.), deși suficient conform legii, forța probantă va fi mai mică, având valoare de început de dovadă scrisă, deci, în caz de litigiu în instanță, va trebui completat cu alte mijloace de probă, în condițiile art. 309 din Codul de procedură civilă.
Trebuie să cunoști, mai ales în contextul luării deciziilor de la distanță, importanța semnăturii electronice. Astfel, conform art. 5 din legea 455/2001 privind semnătura electronică, înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată. A se vedea, pentru condițiile pe care trebuie să le îndeplinească semnătura electronică extinsă și dispozițiile art. 4 pct. 4 din legea 455/2001. De asemenea, conform art. 6, înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, însă doar sub rezerva recunoașterii de către cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.
O problemă se mai pune în cazul votului prin corespondență. În acest caz, cel mai probabil, li se trimite asociaților un proiect de hotărâre, iar asociații își vor putea exprima opțiunea pentru fiecare chestiune enumerată, în acord cu ordinea de zi. Asociatul își va exprima opțiunile și va semna proiectul său de hotărâre. Semnătura electronică extinsă este recomandabilă. Procesul-verbal întocmit va evidenția opțiunile făcute de asociați și i se vor anexa hotărârile trimise de fiecare asociat în parte.
Rezultatele votului se pot publica pe pagina de internet a societății, dacă aceasta există, pentru ca toți asociații să poată lua la cunoștință.
În orice caz, trebuie să fii foarte atent nu doar ca elementele de conținut ale deciziei să fie conforme cu legea și actul constitutiv, ci și normele procedurale (privind convocarea, cu excepția cazului de la art. 121 din Legea societăților menționat anterior, cvorum, participare la vot etc.) pot atrage nulitatea absolută a hotărârilor luate cu nerespectarea legii.
În practică în schimb ai multe moduri prin care poți semna o hotărâre AGA, precum:
- în format pdf cu semnătură olografă, fiind valabil la ultima semnătură,
- prin PandaSign, DocuSign etc.
- cu semnătură electronică;
- prin block-chain;
- prin posță clasică sau curier.
Bineînțeles, toate acestea fiind valabile doar dacă ai menționat aceste aspecte în actul constitutiv anterior.
Iar ca să-ți venim în ajutor, mai jos găsești și un model de clauză pe care-l poți introduce în actul constitutiv pentru viitor când ții o AGA, pe care noi la avocatoo.ro îl folosim în mod constant:
