photo 1560692901 45d529ed05bf scaled 1

Reguli de marketing direct: cum respectăm regulile când facem reclamă în inbox?

9 minute • Gabriela Umbrărescu • 06 februarie 2022


StWL, o companie germană de electricitate, a formulat o cerere de chemare în judecată împotriva eprimo la Tribunalul Regional din Nürnberg‑Fürth, Germania, reclamând comportamentul anticoncurențial al acesteia în urma angajării de către eprimo a unei agenții de publicitate care efectua marketing direct prin e-mail către utilizatorii de e-mail gratuit ai T-Online. Utilizatorii primeau mesaje publicitare într-o formă similară cu e-mailurile, care le apăreau în inbox și erau listate în aceeași secțiune cu e-mailurile primite reale (reclamă în inbox). Curtea de Justiție a Uniunii Europene a concluzionat că publicitatea în inbox a încălcat articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58/CE privind confidențialitatea electronică, deoarece reprezenta o formă de marketing direct nesolicitat la care utilizatorii nu și-au dat acordul.

Care sunt implicațiile practice ale acestui caz?

Agenții de publicitate care doresc să insereze astfel de reclame în inbox trebuie să se asigure că utilizatorii:

  • au fost informați în mod clar și specific despre faptul că o astfel de publicitate va apărea în lista de e-mailuri private din inbox
  • și-au dat consimțământul în mod specific și în deplină cunoștință de cauză pentru a primi astfel de mesaje publicitare

Având în vedere că este puțin probabil ca agenții de publicitate să aibă o relație directă cu utilizatorii în astfel de circumstanțe, se subliniază importanța de a întreprinde o diligență corespunzătoare pentru a determina dacă existența consimțământului ar putea fi demonstrată în cazul în care este contestată. Protecțiile ar trebui incluse în acorduri contractuale în cazul în care consimțământul pe care se bazează este considerat a fi insuficient.

Care a fost situația de fapt?

StWL și eprimo sunt două companii furnizoare de energie electrică concurente în Germania. eprimo a angajat o agenție de publicitate pentru a introduce reclame în inbox-urile utilizatorilor unui serviciu de e-mail gratuit oferit de compania germană T-Online. Acest serviciu de e-mail este oferit gratuit și finanțat prin publicitate.

Mesajele publicitare ale eprimo apăreau în secțiunea inbox a utilizatorilor și nu se distingeau vizual de alte e-mailuri, cu excepția faptului că:

  • data a fost înlocuită de cuvântul „Reclamă”
  • nu exista un expeditor al mesajului
  • textul apărea pe un fundal gri
  • rubrica „Subiect” conținea un text care promova serviciile de electricitate și gaze ale eprimo.

StWL a formulat o acțiune în încetare împotriva eprimo, susținând că folosirea reclamelor în inbox în absența consimțământului expres al utilizatorului a echivalat cu un comportament anticoncurențial. Cererea a fost admisă de Tribunalul Regional Landgericht Nürnberg-Fürth din Germania, iar eprimo a fost obligată să înceteze publicitatea în inbox, pe motiv că aceasta era atât înșelătoare, cât și o neplăcere inaceptabilă.

eprimo a făcut apel la Tribunalul Regional Superior din Nürnberg din Germania, care a apreciat că respectiva folosire a reclamelor nu constituia o practică comercială nelegală. Față de aceasta, StWL a făcut recurs la Curtea Federală de Justiție din Germania care a apreciat că soluționarea recursului depinde de interpretarea pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene o va da anumitor noțiuni cuprinse în Directiva 2002/58/CE privind confidențialitatea electronică și în punctul 26 din Anexa I la Directiva 2005/29 privind practicile comerciale neloiale ale UE.

Ca să te lămurești despre ce este o întrebare preliminară și cum funcționează, citește și: Întrebările preliminare la CJUE: tot ce trebuie să știi despre ele – Avocatoo

Ce a decis CJUE?

Pentru a stabili dacă articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58/CE privind confidențialitatea electronică se aplica publicității în inbox, Curtea de Justiție a luat în considerare trei aspecte:

Publicitatea în inbox se încadrează în tipurile de comunicare reglementate de Directiva privind confidențialitatea electronică?

Curtea de Justiție a remarcat că tipurile de comunicări enumerate la articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58/CE privind confidențialitatea electronică și în considerentele acestei directive nu erau exhaustive și că ar trebui avută în vedere o interpretare largă a acestora. Instanța a considerat „superfluu” să stabilească dacă mesajele publicitare în sine ar putea fi clasificate drept „poștă electronică”, în condițiile în care mesajele au fost comunicate utilizatorilor prin inbox și deci prin e-mailul acestora.

Spre deosebire de bannerele publicitare sau ferestrele pop-up, mesajele publicitare au fost afișate în lista de e-mailuri private ale utilizatorului, împiedicând accesul la acele e-mailuri într-un mod similar cu „spam”-urile și provocând o potențială confuzie între cele două. Dacă reclamele sunt afișate în aceeași secțiune cu e-mailurile private ale unui utilizator, inbox-ul constituie un mijloc prin care acele mesaje publicitare sunt comunicate utilizatorului, ceea ce presupune utilizarea e-mailului acestuia în scop de marketing direct. Prin urmare, acest tip de publicitate constituie o „folosire” a e-mail-ului în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva privind confidențialitatea electronică.

Comunicarea a avut scop de marketing direct?

Curtea de Justiție a constatat că mesajele publicitare puteau fi clasificate drept „comunicații în scopuri de marketing direct”, pe baza faptului că astfel de mesaje promovau servicii și erau distribuite sub formă de e-mailuri afișate direct în inbox-urile private ale utilizatorilor. Faptul că destinatarii au fost aleși aleatoriu a fost irelevant.

Cerința ca respectiva comunicare să fie adresată „direct și individual” pentru ca articolul 13 alineatul (1) din Directiva privind confidențialitatea electronică să se aplice a fost îndeplinită, deoarece destinatarii erau persoane fizice, iar astfel de mesaje au fost afișate numai după ce utilizatorul s-a conectat la inbox.

Pentru a fi clasificat drept e-mail în scop de marketing direct în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva privind confidențialitatea electronică, nu era necesar să se demonstreze că utilizatorul era supus unei poveri „mai mare decât o simplă neplăcere”. Curtea de Justiție a considerat că este cert că o astfel de activitate publicitară impune o povară utilizatorului, având în vedere similitudinea cu „spam” și necesitatea ca utilizatorii să ia aceleași decizii de prelucrare a unor astfel de mesaje. În plus, cerința consimțământului a rezultat parțial din recunoașterea faptului că aceste comunicări de marketing nesolicitate pot „constitui o povară și cauza costuri suplimentare celui care le primește”.

A fost obținut în prealabil consimțământul de la utilizator?

Curtea de Justiție a reținut din datele prezente la dosar că, deoarece utilizatorii au optat pentru serviciul de e-mail gratuit al T-Online finanțat prin publicitate (spre deosebire de abonamentul plătit fără reclame de la T-Online), aceștia ar fi putut accepta că vor primi unele reclame în schimb pentru respectivul serviciu.

Cu toate acestea, este de competența instanței naționale de trimitere să stabilească dacă utilizatorul, după ce a optat pentru serviciul gratuit:

  • a fost informat în mod clar și precis că mesajele publicitare vor fi afișate în inbox
  • și-a dat consimțământul în mod specific și în deplină cunoștință de cauză pentru a primi astfel de mesaje publicitare

Curtea de Justiție a fost, de asemenea, solicitată să analizeze dacă publicitatea în inbox se încadrează în conceptul de „solicitare repetată și nedorită”, o practică comercială neloială interzisă în temeiul punctului 26 din Anexa I la Directiva UE privind practicile comerciale neloiale.

A existat o solicitare?

Curtea de Justiție a constatat că o astfel de publicitate în inbox a constituit o „solicitare” a utilizatorilor serviciilor de e-mail. Efectul său a fost similar cu marketingul direct individual; a fost distribuit sub forma unui e-mail și a apărut în inbox-ul contului privat, protejat cu parolă al utilizatorului, în care acest utilizator s-ar aștepta să primească mesaje adresate în mod individual. Era irelevant faptul că o persoană nu a fost evidențiată în timpul pregătirii tehnice a mesajului sau că mesajul a fost procesat diferit de alte e-mailuri.

A fost solicitarea repetată?

Curtea de Justiție a constatat că solicitarea a fost „repetată”. Utilizatorii au primit publicitate în inbox de trei ori, într-o perioadă limitată de timp, care trebuie să fie considerată „repetată” în sensul punctului 26 din anexa I la Directiva UE privind practicile comerciale neloiale.

A fost solicitarea nedorită?

Curtea de Justiție a reținut că pentru ca respectiva solicitate să fie „nedorită”, trebuie să se țină cont de existența sau inexistența consimțământului utilizatorilor, precum și dacă aceștia au manifestat vreo opoziție față de respectiva practică publicitară. Cu privire la primul aspect, CJUE a apreciat că revine instanței naționale de trimitere rolul de aprecia dacă a existat un consimțământ valabil din partea utilizatorilor.

Cu privire la al doilea aspect, CJUE a precizat că existența opoziției față de o astfel de practică publicitară a fost constatată chiar de instanța națională de trimitere.

Publicitatea prin inbox descrisă în acest caz poate, prin urmare, să constituie o practică comercială neloială interzisă de Directiva privind practicile comerciale neloiale, în cazul în care o astfel de publicitate este afișată:

  • la o asemenea frecvență și regularitate pentru a fi considerată o „solicitare repetată”
  • fără acordul prealabil al utilizatorului, astfel încât să fie considerată o „solicitare nedorită”

Detalii despre caz

  • Curtea: Curtea de Justiție, Camera a Treia
  • Judecători: A Prechal, președintă a Camerei a doua, în calitate de președinte al Camerei a Treia, domnii J. Passer, F, Biltgen, doamna L.S. Rossi (raportoare) și domnul N. Wahl
  • Data judecății: 25 noiembrie 2021

Pentru mai multe detalii despre caz, a se vedea: StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH împotriva eprimo GmbH, cauza C‑102/20.

Imagine de Krsto Jevtic, pe Unsplash

Lasă un răspuns

Adresa ta de email nu va fi publicată.